관허사업제한 등에 관한 법률 및 기타 행정상 의무이행수단으로서 의 각종 제한을 규정하고 있는 법률 내용들을 자세히 살펴보면 각기 그 대상 사업의 종류나 성격, 규정에의 기속성 정도가 다르다. 그러므 로 이들 법령들에서의 제한을 단순히 행정상 의무이행 확보수단으로 보고 그 허용성 여부를 포괄적으로 논의하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 개별사업의 성질, 각 규정들에서의 제한의 정도 및 그 제한 조치가 기속적 행위인가, 재량적 행위인가의 여부, 그리고 법규위반 내지 행정상 의무위반 사항과 제한의 대상이 되는 사업 또는 영업 등 과의 관련성 여부나 정도 등을 각기 체계적으로 분석하여 그 법적 정
7) 박영도 김해룡 김호정 공동연구, 전게논문 41면 참조.
당성을 분석하여야 할 것이다.8)
먼저 조세 관련법 및 병역법상의 관허사업제한은 그 법률상의 의무 를 위반한 자에 대하여 당해 법률이 직접 타 법령에 의해 행해지는 관허사업의 제한 규정을 두고 있으므로 일반적 관허사업제한법률이라 고 칭한다. 앞에서 살펴 본 바와 같이 국세징수법 제7조 및 지방세법 제40조, 병역법 제76조는 동 법률에서의 의무위반(병역의무위반, 조세 납부의무위반)에 대하여 병무청 또는 관할 세무서장이 다른 법령에 의해 행하여지는 영업허가나 면허 등을 제한하도록 관계 행정기관에 요청할 수 있고, 관계 행정기관은 정당한 사유가 없는 한 이 요청에 따라야 한다고 규정하고 있는 것이 전형적인 예이다. 특정 법률상의 의무위반이 있음을 이유로 다른 법령상의 영업허가 등 요건규정 충족 여부를 따지지 않고 관계행정청으로 하여금 다른 법령상의 영업허가 나 면허 등을 거부하도록 의무지우고 있다는 점에서 일반적 또는 전 면적 관허사업제한 법률이라고 할 수 있다.
이들 법률은 각 개별상의 인 허가 등의 요건이나 입법목적 등과의 직접적 또는 사물적 관련성 여부를 따지지 않고 사실상 모든 관허사 업을 제한하는 일반적 규정이라는 점에서 가장 강력한 법적 의무이행 확보수단이라고 할 수 있으며, 또한 그 점에서 강한 입법적 정당성이 요구된다고 할 수 있다. 이와 같은 법률에 관하여는 헌법상의 비례의 원칙 또는 부당결부금지의 원칙에 어긋난다는 견해가 다수이다. 그러 나 헌법상 국민의 기본적 의무인 국방의무와 납세의무를 심각하게 위 반한 자에 대하여 헌법의 하위규범인 개별 법률규정에 의해 그 요건 이 정해진 영업의 허가를 제한하도록 하는 것은 위헌이라고 볼 수 없 다는 견해도 있다. 비록 영업허가가 헌법상 보장된 직업선택의 자유 의 실현수단이라고 하여도 거기에는 공공의 이익을 위하여 법률상 제
8) 박영도 김해룡 김호정 공동연구, “행정상 의무이행확보를 위한 관허사업제한 등 관련법령의 정비방안”, 한국법제연구원(2004.10) 97면 참조.
한이 가능하므로 헌법상 국민의 기본적 의무를 심각히 위반하는 자에 대하여 그 대칭적 의미를 가지는 기본권의 제약을 법률로 규정하는 것은 헌법적 정당성을 갖는다고 볼 수 있으며, 또한 헌법상의 의무 위반자에게 국민의 생명, 신체에 대한 직접적인 침해가 아닌 영업허 가 등 수익적 처분에 있어서의 법률상의 제한은 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다는 것이다. 한편 입법형식면에서 보면, 국세징수법 및 지방세법 등은 관허사업 제한사유와 관련하여 당해 법시행령에 폭넓 은 적용유예 규정을 두고 있고, ‘수차 위반자’ ‘해외도피자’ 등과 같이 악의적인 법 위반자에 대하여만 관허사업을 제한하도록 하고 있으며, 또한 인 허가 관련 행정청이 정당한 사유가 있는 경우에 관허사업을 제한하지 아니할 수 있도록 재량규정을 두고 있는 점 등을 감안하면 입법목적과 수단 간에 상당한 비례관계가 확보되어 있어 이러한 법률 들을 단정적으로 위헌이라고 평가하기 어렵다는 견해도 존재한다. 국 세징수법상의 관허사업제한이 부당결부금지 및 과잉금지원칙에 위반 되는지 여부에 대한 법률적 평가에 대하여는 다음 제3장에서 상세하 게 검토하기로 한다.
다음, 일정한 법적 의무위반자에 대하여 개별적인 관허사업을 제한 하는 법률은 건축법 제69조에서 보는 바와 같이 건축법을 위반한 건 물주에게 시정명령을 내렸음에도 이를 시정하지 않는 경우 당해 위법 건축물에서 행하고자 하는 영업행위에 대한 허가를 제한하는 것이 그 전형적인 예이다. 이와 같은 규정은 단지 건축법위반 행위를 시정 하게 하기 위한 목적에서 다른 법령에 의해 행해지는 영업허가를 제 한하고 있으므로 건축법 위반행위와 영업허가 여부와는 직접적인 관 련성이 없어 보이고 따라서 이와 같은 법률은 부당결부금지원칙에 위 반된다는 평가가 있을 수 있다. 그러나 타 법률상의 영업허가 요건이 충족되어 영업허가가 되는 경우, 이는 결국 건축법에 위반되는 건축 물 또는 건축공간에 대한 사용을 인정하는 결과가 되어 영업허가 자
체가 법질서를 교란하는 상황을 초래한다는 점에서 본다면 건축법 위 반행위와 영업허가의 결과로 초래되는 법질서위반 상황 간에 인과적 관련성을 찾을 수도 있을 것이다. 또한 위법한 건축물 또는 건축공간 을 사용하는 것을 내용으로 하는 영업행위에 대한 허가 신청은 실질 적으로 당해 영업허가에 있어 고려해야 할 객관적 대물적 허가요건 을 의미한다고 할 것인데, 비록 대물적 허가요건이 허가 근거법률에 직접 규정되어 있는 것이 바람직하다고 할 것이지만 이를 건축법에서 일반적 허가제한 규정 형식으로 두었다고 하여 입법기술상 잘못된 것 이라고는 할 수 없다. 이 경우 영업허가 관청은 당해 영업허가의 근 거법률만을 심사할 것이 아니라 영업장소의 객관적 대물적 허가요건 에 관한 건축법상의 규정 역시 실질적 영업허가 요건조항으로 검토하 지 않으면 안된다. 이러한 점에서 위법한 건축물과 영업허가의 제한 간에는 직접적 원인적 관련성은 물론 법률 목적상의 관련성도 있다 고 할 것이므로 부당결부금지의 원칙에 반한다고 할 수 없을 것이다.9) 이러한 논리는 국세징수법상의 관허사업제한의 경우에도 원용할 수 있지 않을까 생각되며 검토가 필요하다.
개별법상의 법적 의무위반자에 대하여 특정 관허사업을 제한하고 있는 것으로는 체납자에 대한 보세운송사업자 등록제한(관세법 제223 조), 체납자에 대한 주류제조면허 또는 주류판매면허 제한규정(주세법 제10조) 등이 있음은 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 개별법령에 의한 특정관허사업제한은 일반적 관허사업제한과는 달리 부당결부금지원칙 의 문제나 과잉금지원칙위반의 문제는 발생하지 않는다는 것이 일반 적 견해이나, 이 경우에도 그 제한되는 사업과 각 개별 행정법령이 규정하는 의무위반행위간의 관련성의 정도를 검토할 필요가 있다. 위 법률에 의하면 관세가 아닌 국세 체납자에 대하여 관세법상의 보세운 송업자 등록을 거부할 수 있으며, 주세가 아닌 국세 및 지방세의 체
9) 박영도 김해룡 김호정 공동연구, 전게논문 45-48면.
납자에 대하여 주세법상의 면허를 거부할 수 있도록 규정하고 있기 때문이다.
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관허사업제한제도의 부당결부금지 및 과잉금지원칙 위반 여부 등 법률적 평가를 하기 위해서는 새로운 행정제재수단으로 등장한 관허 사업제한제도를 행정법체계상에서 어떻게 파악하고 이해할 것인지가 문제된다. 새로운 행정제재수단으로서의 관허사업을 전통적인 입장에 서 의무 제재의 관점에서 이해할 것인지, 행정의 실효성 확보수단이 란 관점에서 이해할 것인지, 영미법상의 sanction의 관점에서 이해할 것인지에 따라 법령이 규정하는 의무위반과 제한되는 관허사업간의 관련성에 대한 인정범위가 달라질 수 있기 때문이다.