독일에서의 관허사업제한 규정은 영업관련 법률인 영업법에서 규정 하고 있고, 다른 개별법에서 의무이행 확보수단으로 이를 규율하고 있는 법률은 찾아볼 수 없다. 현행 독일영업법 제35조는 “영업주 또는
영업장의 직원의 영업상의 행위가 신뢰성을 상실하여 공익이나 영업 장 종사자를 보호할 필요성이 있을 경우, 영업행위의 정지(금지)를 명 할 수 있다”고 규정하여 영업활동에 대한 일반적 정지명령에 관하여 규율하고 있다. 이 규정은 오늘날 광범위하게 실현되고 있는 직업활 동의 자유 내지 영업의 자유를 제한하는 일반적 규정이라는 점에서 그 의의가 크다.
독일영업법 제35조의 일반적 영업행위 정지명령은 몇가지의 예외적 인 영업활동(예 : 사업장 없이 행해지는 행상 등)을 제외하고는 그 영 업개시에 행정청의 허가나 승인을 요하는 것인가를 불문하고 현재 이 루어지고 있는 모든 영업활동에 대하여 적용된다. 이러한 점에서 동 조항은 영업법상 매우 큰 의미를 가지는 영업할동의 감독수단이라 할 것이다. 따라서 이와 같은 규정의 헌법적 정당성에 대하여 논란이 제 기되고 있다.29) 판례와 다수설은 이를 긍정하는 입장이다. 즉 행정청 은 개인의 영업상의 질서를 확보하고 그것을 보장해야 할 책무를 지 고 있다는 점에서 영업행위상의 신뢰성이 없는 영업자에 대하여 공익 과 특히 고객 및 종업원의 보호를 위하여 그 영업활동을 배제할 수 있는 권한을 갖는 것이 정당하다는 것이다.
문제는 신뢰성(Zuverlaessigkeit)의 상실이 직접적으로 일반공중의 이 익이나 종업원의 이익 및 고객의 이익에 위해가 발생하는 것으로 볼 수 있겠는가 하는 점이다. 이는 전형적인 불확정적 법률개념으로서 그 해석상의 권한이나 사법통제의 범위에 관한 논란의 대상이 된다고 할 것이다. 일반적인 법치국가원리, 즉 정당성의 원칙, 비례성의 원칙, 과잉금지원칙 내지 부당결부금지원칙 등에 의하여 판단된다고 할 것 이다. 신뢰성 판단의 구체적인 기준에 대한 판례와 통설의 입장은 “영 업자의 태도(Yerhalten) 전반에 비추어 장차 사회질서에 부합되게 영업
29) 우리의 관허사업제도와 비교하면 사후에 신뢰성 상실을 이유로 영업허가를 정지 한다는 점에서 기존관허사업 제한의 경우에 대비할 수 있을 것이다.
행위를 할 것인가에 대하여 확신이 서지 아니하는 경우”라고 한다.
영업자의 법적 의무위반 및 사회적 책임성에 대한 인식상의 흠결을 영업법상 요구되는 영업자의 신뢰성 상실의 사유로 인식하는 것은 독 일연방행정법원의 확고한 태도라고 평가된다. 판례의 확고한 태도는 영업자의 세금체납에 대하서도 나타나고 있다. 즉 동 법원은 영업자 의 조세체납액의 규모가 절대적으로 매우 크거나 혹은 그 절대적 규 모가 그리 크지 않다고 해도 영업자의 조세부담총액에 비하여 상대적 으로 심각한 것으로 판단될 경우에는 영업법 제35조에서 규정하고 있 는 영업자의 신뢰성이 상실된 사유로 인정하고 있다. 또한 국세체납 자가 어느 정도의 기간 동안 세금납부의무를 해태하고 있었는가 하는 점도 중요한 고려사항이라고 하고 있다.
이와 같은 독일에서의 판결 사례는 우리나라에서의 많은 조세관련 법에서 규정하고 있는 조체체납자에 대한 관허사업제한 법률의 합헌성 판단에 참고할 가치가 있다. 다만 우리나라에서의 일반적 논의는 조세 체납에 근거하여 타 법령상의 관허사업을 제한하도록 규정하고 있는 것은 행정상 의무이행확보수단으로 인식하고 그것의 부당결부금지원칙 에의 위반 여부를 논의하고 있는 반면에, 독일 법제에서는 질서경찰법 적 성격을 가지고 있는 영업법상의 행위로 인한 공공의 이익과 영업 관련 종사자의 이익을 보호하기 위하여 요구되는 영업자의 신뢰성 상 실을 사유로 보아 이를 영업활동의 제한 사유로 법제화함으로써 동 법 률의 헌법상의 정당성 원칙을 확보하고 있다고 할 것이다.30)
30) 박영도 김해룡 김호정, 전게논문 95면 참조.