법적 정의와 근로자성

제2장 특수형태근로종사자의 노동시장 특성 분석 25

제2장

특수형태근로종사자의 노동시장 특성분석

제1절 특수형태근로종사자의 정의와 사회적 보호

1. 법적 정의와 근로자성

우리나라에서 근로자에 대한 법적인 보호 여부는 노동법과 사회보험 법에 의거한다. 근로자 영역에 속하는 사람은 노동법과 사회보험법의 보호를 받지만 그렇지 않은 사람, 예컨대 자영인은 그 보호로부터 배제 된다. 1990년대 중반 이후 이러한 이분법적 구분으로 인해 규율하기 어 려운 근로 제공 형태가 확산되었다. 이에 따라 학습지교사, 골프장캐디 등이 근로자성 여부에 대해 법적 소송을 제기하였고, 이를 계기로 이러 한 근로형태가 사회적으로 주목을 받게 되었다.

이들의 근로는 근로자적 모습이라 할 경제적 종속성과 더불어 자영 인적 성격인 독립적 노동의 모습을 함께 지니고 있다. 이러한 중복된 모습은 기존의 근로자와 사업주(자영인)라는 고용관계에 대한 개념으 로는 분류하기 어려웠다. 그래서 ‘특수고용’보다는 ‘특수형태근로’ 종사 자라 부르게 되었다.

특수형태근로종사자는 계약의 내용이나 근로실태의 측면에서 자영인 적 성격이 나타나지만, 전형적인 자영인과는 달리 어느 정도의 종속성

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을 지닌다. 즉, 자영인적 모습을 띠고 있지만 경제적 종속성과 인적 종 속성 측면에서 근로자와 유사하며 부분적으로 비슷한 성질을 가진다.

이러한 이중적 성격으로 인해 특수형태근로종사자에 대한 정의는 아직 까지 한 가지로 간명하게 정리되어 있지 않은 상태이다.

특수형태근로종사자에 대한 정의는 대법원 판례와 국회의원 입법안, 산재법상의 정의 등 다양한 논의를 종합할 때, 두 가지로 정리할 수 있다.

첫째는 근로자성에 대한 법적인 판단 기준을 이용한 것으로 ‘근로기준법상 근로자성’의 정의이며, 둘째는 ‘노사정위원회 공익위원안’의 정의이다.

첫 번째의 법적 정의는 근로기준법상 근로자성을 판단하는 기준을 이용해 특수형태근로종사자 여부를 법적으로 판단할 때 사용하는 것이 다. 여기서 근로자성의 판단 기준이 되는 요소는 ‘수입･소득의 성격이 근로에 의한 것인가’에서부터 ‘업무수행과정에서 사용자의 지휘감독을 받는지’ 여부, ‘근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 정도’

에 이르기까지 매우 다양하다(<표 21> 참조).

<표 2-1> 대법원의 근로기준법상 근로자성 판단 기준과의 비교

판단 기준 근로자 특수형태

근로 자영인 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정

등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지 휘･감독을 하는지

○ △ ×

사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에

구속을 받는지 ○ △ ×

노무제공자가 스스로 비품･원자재나 작업도구 등을 소유하 거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지

× △ ○

<표 계속>

제2장 특수형태근로종사자의 노동시장 특성 분석 27

판단 기준 근로자 특수형태

근로 자영인 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스

스로 안고 있는지 × △ ○

보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 ○ △ ×

기본급이나 고정급이 정해져 있는지 및 근로소득세의 원천

징수 여부 등 ○ × ×

근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와

그 정도 ○ ○ ×

사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 ○ × × 주: 1) △는 근로자성 또는 자영인 성격의 일부를 지닌다는 것을 의미함.

자료: 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 기준.

자료: 도재형 외(2013: 34)의 <표 1>을 재인용함.

그런데 법적 판단의 각 요소는 그 정도를 기준으로 고려하기 때문에 노동 현장에서의 실태를 파악해야 하는 문제가 있다. 그래서 특수형태 근로가 있는 여러 직업은 근로자성과 자영업자성 정도에 따라 세 가지 유형으로 나누기도 한다. [그림 21]에서와 같이 특수형태근로종사자의 직업이 근로자성이 높은 경우 A유형으로, 자영업자성이 높은 경우 B유 형으로, 근로자성과 자영업자성 중 어느 한쪽이 더 높지 않은 경우 C유 형으로 분류 한다.

[그림 2-1] 특수형태근로종사자의 세 가지 유형화

자료: 도재형 외(2013.12)의 78쪽.

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두 번째로 다양한 논의와 기존 법규를 종합하여 최종 합의된 정의라 할 수 있는 경제사회발전노사정위원회의 비전형근로자특별위원회 공익 위원안(이하 노사정위원회 공익위원안)을 보자. 이 안에서는 특수형태 근로종사자를 “근로기준법 또는 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자 에 해당되지는 않지만 이와 유사한 지위에 있는 자로서 사회적 보호가 필요한 자”로 정의하고 있다. 더 구체적으로 보면 <표 22>와 같이 ①

특정 사업주를 위하여 노무를 제공하고 이로 얻은 수입으로 생활할 것, ② 타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공할 것, ③ 노무 제공에 있어서 직간접적인 사용자의 지휘감독을 받을 것을 특수형태근 로종사자 개념의 구성요소로 하고 있다.

<표 2-2> 특수형태근로종사자의 정의: 노사정위원회 공익위원안

근로기준법 또는 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자에 해당되지는 않지만 이와 유사한 지위에 있는 자로서 사회적 보호가 필요한 자

① 특정 사업주를 위하여 노무를 제공하고 이로 얻은 수입으로 생활할 것.

② 타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공할 것.

③ 노무 제공에 있어서 직･간접적인 사용자의 지휘감독을 받을 것.

자료: 도재형 외(2013.12)의 8485쪽

첫 번째의 법적 정의는 사회적 논의를 위한 중요한 출발선으로 볼 수 있다. 예컨대 ‘골프장캐디(경기보조원)’에 대한 법적 정의는 근로기 준법상으로는 근로자가 아니지만 노사관계법상으로 근로자의 지위를 지닌다고 나누어서 보고 있다. 따라서 사회적 보호의 필요성에 대한 정 책적 조치들을 검토하기 위해서는 두 번째 정의인 노사정위원회의 정 의가 더 유용할 것으로 보인다.

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