Ⅱ. 「여성발전기본법」의 제․개정과 여성의 관계
Ⅲ. 가족관계법의 제․개정과 여성의 관계
1, 법의 특성과 입법의의
가족관계는 사람이 출생하면서 제1차로 맺게 되는 인간관계이고, 많은 사람들은 가정생활 을 통하여 가치관, 습관, 행동방식을 체득하게 된다. 이러한 점을 감안하여 여성주의자들은 남녀불평등한 인간관계가 가족관계에서 비롯되므로 인간의 존엄이 존종되고 성평등한 가족 관계를 만드는 방안에 관심을 기울여 왔다.
그런데 우리나라에서 가족관계는 주로 「가족법」( ｢민법｣의 제4편(친족편)과 제5편(상속 편) )이 규율하고 있는데 이 법은 제정될 때부터 여성차별적인 가족제도를 기본으로 하였 다. 그것은 1949년 3월에 대한민국 법전을 편찬하기 위해 발족된 법전편찬위원회와 국회가
“우리 민족의 윤리와 역사적 전통을 중시하여 가족법을 제정하고 향후 점진적으로 개정한 다.”라는 입법의 방침을 정하고 조선시대부터 정착된 유교적, 가부장적 가족제도와 관습에 기초하여 호주제를 골격으로 하는 남성중심적 가족관계를 본위로 하는 가족법을 제정했기 때문이다. 7)
｢제헌헌법｣이 “혼인은 남녀동권을 기본으로 하며”라고 규정하였음에도, 법전편찬위원회에 많은 법률전문가들이 참여하고 위원장이 당시 대법원장이었음에도 이와 같은 가족법이 제 정되고 약 50년 동안 유지될 수 있었던 요인 중의 하나는 가족관계법의 특성론 때문이라고 본다.. 즉 가족관계를 규율하는 법은 다른 법과 달리 합리성, 공정성 보다는 정(情), 효(孝), 천륜(天倫), 관습이나 전통, 사적 자치를 중시해야 한다고 보는 것이다. 이러한 견해는 아직 도 법학계의 통설로 되어 있으며,8) 관습이나 전통에 까지 위법 여부를 평가하는 것은 법의
5) 김선욱(2008), pp. 310~316 참조‘ 「통계법」 개정법률안 제18조 제1항에 “조사사항의 성별구분”이 들어가게 된 배경은 법제처의 법령안 심사기준에 성인지적 관점의 심사기준이 2006년에 도입되어 법제처 심사 결재단 계에서 추가되었다.(김선욱(2008), 앞 글, p. 315, 각주 17).
6) 김엘림․윤덕경․김은희(2004), 「여성발전기본법의 효과 및 발전방향」, 여성부.
7) 한국가정법률상담소(1990), 「가정법개정운동37년사」, pp. 21-121 참조.
8) 2005년 2월 3일에 호주제에 관해 합헌론을 소수의견으로 표명한 헌법재판소의 재판관들은 “혼인과 가족관계를
개입 한계를 넘는 것이라고 보는 법학자들도 있다. 그러나 이 문제에 관하여 헌법재판소는 호주제에 관한 결정문에서 “가족제도에 관한 전통·전통문화도 ｢헌법｣ 이념인 개인의 존엄 과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 아니된다. ”라는 입장을 표명하였다.
한편, 「UN여성차별철폐협약」의 채택과정에서도 여성차별적인 혼인과 가족관련 관습을 가진 국가들(인도, 중국, 서남아시아 등)은 개인주의, 평등주의 문화를 가진 서구국가들에 의한 주권과 전통문화의 침해라며 반발하였다. 결국 이 협약은 여성차별을 철폐할 국가의 조치는 혼인과 가정생활에서도 이루어져야 하며, 법률뿐 아니라 관습, 관행에 대해서도 이 루어져야 한다는 것을 협약에 명시하되, 협약과 충돌하는 국내법과 관습을 가진 국가는 그 부분에 한하여 비준을 유보하고 향후 협약에 맞게 점진적으로 개선할 수 있도록 하는 제도 를 두었다. 그런데 이 조항에 비준유보를 하였던 국가의 다수가 점차 국내법을 협약에 맞게 정비하고 유보를 해제함으로써 이제는 비준유보를 하고 있는 국가는 극소수에 불과하다.
우리나라는 ｢여성차별철폐협약｣을 1984년 12월 27일에 비준할 때, 혼인과 가정생활, 국적 취득에서 여성에 대한 차별철폐조치를 규정한 조항들에 대해 비준을 유보하였다. 그 후 ｢가 족법｣이 남녀평등하게 대폭 개정되어 1990년 1월 13일에 공포되자 우리나라 정부는 ｢여성 차별철폐협약｣의 가족 관련조항(제16조)의 비준유보를 철회하였다. 또한 1997년 12월 13일
｢국적법｣이 개정되어 여성차별적인 조항을 폐지한 후 국적 관련조항(제9조)에 대한 비준유 보도 1999년 8월에 철회하였다. 그러나 “가족성(家族姓) 및 직업을 선택할 권리를 포함하여 부부로서의 동일한 개인적 권리”를 규정한 조항(제16조 g)에 관해서는 우리나라 ｢가족법｣이 자녀의 성(姓)을 아버지의 성(姓)에 따르도록 하는 것을 원칙으로 하고 있기 때문에 여전히 비준을 유보한 상태에 있다.
이와 같이 가족법의 제정과 개정과정은 여성차별을 당연시하는 국가의 전통, 관습과 인권 의 보편성이 충돌하여 이루어진 면도 있다. 그러나 무엇보다도 가부장적 가족제도와 남성중 심적 입법에 대한 여성주의적 입법운동의 성과에 주목할 가치가 크다.
이 운동은 1950년대 초 가족법의 제정과정에서부터 여성법률전문가들과 여성단체대표들, 소수의 남성법률전문가들이 호주제는 우리의 전통이 아니며 성차별적인 입법은 헌법에 상 충되는 것이라고 주장하고, 대체 법안과 <1천5백만 여성의 인간선언담은 의견서>를 국회와 법전편찬위원회에 제출함으로써 시작되었다. 가족법이 제정된 후 여성들이 주축이 되어 전 개된 가족법개정운동은 여성차별적인 조항을 고치는 것에 그치지 아니하고 남성중심적이고 비민주적인 가족질서, 권위적이고 비민주적인 사회질서를 변혁시키려는 인권운동과 사회운 동의 성격을 가지며 확산되었다. 아울러 사회 및 가족구조가 산업화․민주화․ 도시화․ 핵 가족화로 변동되고, 여성들의 교육수준과 인권의식, 사회적․경제적 힘, 법과 정책의 형성과 변화에 대한 영향력이 증대되면서, 가족관과 「가족법」은 남녀평등하게 변모되기 시작하였 다. 이에 따라 호주제는 법제화된 지 약 50년 만에 폐지되었다.
규율하는 ｢가족법｣은 전통성·보수성·윤리성을 강하게 가질 수밖에 없어서 혼인과 가족관계에 관한 ｢헌법｣ 규정을 해석함에 있어서는 ｢가족법｣의 전통적 성격을 고려하지 않을 수 없고, 특히 ｢가족법｣의 영역에서 도식적인 평등 의 잣대로 우리의 전통문화를 함부로 재단함으로써 전통가족문화가 송두리째 부정되고 해체되는 결과를 초래하여 서는 아니 된다.”라고 하였다.
2. 「가족법」의 제․개정 (1) 법의 제정
가족법은 1958년 2월 22일에 제정되고 1960년부터 시행되었다. 이 법은 남계혈통의 가 (家)를 직계비속남자가 계승하고 남성지배의 가족규율을 본위로 하는 호주제와 부계(父系) 혈통 사이의 혼인을 무제한 금지하는 동성동본금혼(同姓同本禁婚)제도를 골격으로 하였다.
그리고 친족범위, 친권과 상속 등에서 아버지, 남편, 아들, 장남에 비해 어머니, 부인, 딸, 특 히 시집간 딸(출가외인)의 차별을 법제화하였다. 그 영향으로 남성의 권위를 중시하고 딸보 다 아들을 선호하여 여성의 아들 생산을 의무화하는 통념은 더욱 강고해 졌다.
다만, 일제시대에는 처는 남편과 시부모의 동의가 있어야 법률행위를 할 수 있는 처의 무 능력제도가 있었지만, ｢가족법｣은 처도 자신의 고유재산을 자유롭게 소유·관리할 수 있는 부부별산제를 도입한 점은 여성인권을 향상시킨 입법의의가 있다.
(2) 가족법의 개정 1) 1977년의 개정
｢가족법｣이 제정된 후 1973년 6월 28일에 한국가정법률상담소 등 61개 단체들이 ‘범여성 가족법개정촉진회’/를 결성하여 활발히 가족법개정운동을 전개하였으나 법개정운동의 전략 을 둘러싸고 분열이 발생한데다가 9), 외부적으로는 유림 등 보수계층의 강한 반발에 부딪 혔다.
그 영향으로 1977년 12월 31일에 ｢가족법｣이 개정, 공포되었으나(1979년 1월부터 시행), 부부 사이에 누구의 것인지 불분명한 재산을 남편의 것에서 부부공유의 것으로 하며, 미혼 인 딸의 상속분을 아들의 1/2에서 동일하게 하는 것에 그치는 등 미봉적이고 타협적으로 이루어졌다. 10)
2) 1990년의 개정
1977년의 법개정 이후 소강상태에 있던 가족법개정운동은 정부가 UN이 채택한 「여성 차별철폐협약」에 비준하는 것을 검토하자 다시 활성화되었는데, 정부와 국회에게 s협약에 비준하려면 가족법 등 성차별적인 국내법을 정비해야 하는 점을 강조하였다. 그러나 당시 유림과 보수계층의 강력한 저지활동이 있자 정부와 국회는 법개정이 시기상조라고 판단하 여 결국 「가족법」과 「국적법」에 충돌하는 협약의 조항들에 대해서는 비준을 유보한 채 1984년 12월 27일에 협약에 비준하였다. 그후 여성단체들은 1988년의 총선에 즈음하여 여성 유권자선언을 하고 국회의원 후보자들에게 「가족법」개정에 관한 찬반의사를 묻는 설문지 를 배포하여 법개정에 찬성하는 후보자들에게 투표할 것이라는 압력을 가하는 등 종전보다 더 적극적으로 법개정운동을 전개하였다. 이 운동은 한국여성단체연합이 1989년부터 가족법 개정운동에 가세하면서 보다 더 추진력을 가지게 되었다.11)
9) 이 운동은 촉진회 회장이 법안의 통과를 쉽게 하고자 조직의 내부동의 없이 호주제폐지요구를 삭제하고 단독 으로 수정법안을 제출하려고 하여 내부분열의 위기를 맞았다. (한국여성권자연맹, pp.96-99)
10) 아울러 한국가정법률상담소가 동성동본금혼제도를 폐지하는 입법운동을 전개하자 타협책으로 ｢혼인에 관 한 특례법｣ 도 동시에 제정하여 성(姓)과 본(本)이 같더라도 그 촌수가 8촌 이상이면 한시적으로 혼인신고를 허용 하였다. 그 후 이 특례법은 두 차례(1987.11.28, 2005.12.16) 더 마련되었다.
그 영향으로 「가족법」은 혁신적으로 남녀평등하게 개정되어 1990년 1월 13일에 공포 되고 1991년 1월부터 시행되었다. 개정법은 계모자관계만을 법정친자관계로 하던 조항과 친 족범위에서 모계․처가에 대한 차별을 폐지하였다. 그리고 부부동거장소와 이혼시 자녀의 친권자와 양육자의 지정 및 입양에 관하여 부부가 공동으로 결정하도록 하였고, 재산분할청 구권을 신설하고 상속분의 자녀완전균분화와 부부차별해소 등을 주요내용으로 하였다. 그러 나 호주상속제도가 호주승계제도로 바뀌었을 뿐, 호주승계의 자격과 순위에 있어서 여성차 별은 그대로 유지되었고, 그 외에도 동성동본금혼조항, 처의 부가(夫家)에의 입적, 여성의 재혼금지기간조항, 자녀의 부성(父姓)계승주의 등은 유지되었다.
그런데 헌법재판소는 1997년 7월 16일에 동성동본금혼조항에 대해 헌법불합치 결정을 내리고 1999년부터 이 조항의 효력을 정지시켰다.
3) 2005년의 개정
1990년의 법개정 후 가족법개정운동은 호주제폐지운동으로 전개되었고, 호주제폐지는
“참여주체면에서 광범위한 시민사회 부문의 조직화와 참여를 이끌어냈다.”12)
그 영향으로 호주제폐지는 김대중 대통령 때부터 노무현 대통령에 이르기 까지 대통령 의 선거공약이자 국정과제가 되었고, 2001년에 출범한 여성부는 호주제폐지를 중점정책추진 과제로 설정하였다. 또한 그동안 호주제폐지에 부정적 입장을 취했던 법무부도 여성장관 재 임 당시 호주제폐지를 골자로 하는 가족법개정안을 입법예고하였다. 국회에서도 2003년 5월 에 52명의 국회의원들이 호주제폐지를 골자로 하는 가족법개정안을 발의하였고, 그후 2004 년 17대 국회의 개원 직후 여야의원들은 호주제폐지에 합의하였다. ‘호주제폐지를 위한 시 민의 모임’과 ‘민주사회를 위한 변호사모임’과 많은 법학자들도 운동에 참여하였다.
이러한 상황에서 헌법재판소가 호주제에 대해 2005년 2월 3일에 헌법불합치결정을 선고 한 후 「가족법」을 전면개정하는 법률안이 전격 국회를 통과하여 2005년 3월 31일에 공포 되었다. 개정가족법은 ① 호주제와 가(家)및 입적제도, 동성동본금혼제, 여성에 대한 재혼금 지기간규정의 폐지, ② 호주중심의 가족범위의 변화, ③ 자녀의 성(姓)과 본(本)의 변경가 능13), ④ 근친혼범위의 축소, ⑤ 친양자제도의 신설 등을 골자로 하였다. 다만, 호주제의 폐 지와 가족범위의 변화, 자녀의 성과 본의 변화, 친양자제도는 2008년 1월 1일부터 시행되고 있다. 이와 함께 「호적법」을 대체하여 2008년 1월 1일부터 「가족관계등록 등에 관한 법 률」이 시행되고 있다
4) 2007년의 가족법 개정
「가족법」은 2007년 12월 21일 다시 개정·공포되었는데 그 개정이유와 골자는 다음과
11)한국여성단체연합(1988), 「열린 희망: 한국여성단체연합 10년사」, 동덕여지대학교 한국여성연구소, pp131-134 참조.
12) 양현아(1995), pp. 40-41.
13) 대법원은 2008년 1월부터 자녀의 성과 본의 변경제도가 도입된 이후 자녀 성(姓)을 바꿔달라는 청구가 6개월 사이 전국에서 1만2,349건이 접수돼 현재까지 9,226건이 처리되었고 이중 8,328건은 인용되고 310건은 기각되 었으며, 나머지 3,123건은 처리 절차가 진행 중이라고 밝혔다. 이 중 대부분은 재혼 여성이 전 남편과의 사이 에서 낳은 아이의 성을 새 아버지의 성과 일치시키려는 경우로 나타났다. 한편, 이혼 후 자녀를 데리고 혼자 살고 있는 여성이 자녀의 성을 자신의 성으로 변경시키려는 경우도 있다.