과잉범죄화의 법경제학적 분석

(1)

(2)

과잉범죄화의 법경제학적 분석

공정거래분야를 중심으로

- -

김일중

(3)

판 쇄 인쇄 년 월 일 1 1 / 2013 12 24

판 쇄 발행 년 월 일

1 1 / 2013 12 27 발행처 한국경제연구원/

발행인 최병일/ 편집인 최병일/ 등록번호 제/ 318 1982 000003  호

서울특별시 영등포구 여의도동 하나대투증권빌딩

(150 705) 27 3

전화3771 0001( 대표), 3771 0048( 직통) / 팩스785 0270 http://www.keri.org

한국경제연구원, 2013

ⓒ

한국경제연구원에서 발간한 간행물은 전국 대형서점에서 구입하실 수 있습니다.

(구입문의) 3771 0048

ISBN 978-89-8031-667-0 CIP제어번호2013027654

25,000원

제작대행 주 미디어

* : ( )FKI

(4)

발간사

한국사회에 짙게 드리운 입법과잉 및 입법만능의 추세는 어“ 떤 법이 좋은 법인가 또한 어떤 법이 꼭 필요한 법인가 에 대” “ ” 한 질문을 우리에게 던지고 있다 지난 대선과 뒤이은 국회의. 입법과정을 통해 수면 위로 떠오른 경제민주화 이를 뒷받침하, 는 공정거래법과 상법 등 경제관련 법률들의 개정 움직임을 지 켜보면서 새삼 드는 의문이다 법경제학은 이런 질문에 대한 답. 을 천착해 왔다.

한국의 경우 오랜 권위주의의 역사 탓인지 행정규제 위반에 대한 지나친 형사범죄화가 나타나 이에 대한 우려가 제기되기, 는 하였으나 그동안 학문적 논의가 본격화되지 못하고 현실적 대안의 모색에도 소극적이었던 것이 사실이다 성균관대학교의. 김일중 교수가 진행한 본 연구는 법경제학 이론에 대한 충실한 정리를 포함하여 과잉범죄화의 정의와 유형 폐해에 대해 심도, 있게 고찰하고 있으며 이미 상당히 심각한 수준으로 범죄화된 상태에 이른 한국사회의 현실을 거대담론 차원 (criminalized)

을 넘어 객관적인 실증분석을 통해 보여주고 있다 특히 공정거. 래법의 형사처벌 관련 법제에 관한 실증분석은 최근 일고 있는 기업활동과 기업가의 경영판단에 대한 지나친 형사범죄화의 문 제점을 바로 보고 정책대안을 마련함에 있어 매우 유용한 자료, 가 될 수 있을 것이라 기대한다.

(5)

방대한 연구를 훌륭하게 진행해 주신 김일중 교수께 깊은 감 사를 드린다 연구의 진행과정에 조력을 아끼지 않은 현진권 사. 회통합센터 소장 및 원내 연구진들의 노력에도 감사와 격려를 전한다 본 연구결과는 우리 연구원의 공식적인 견해가 아니라. 연구자의 개별적 연구 활동의 결과임을 밝혀 둔다.

2014년 월1 한국경제연구원

원장 최병일

(6)

목 차

요 약 ··· 9 제 장 서 론Ⅰ ··· 31

연구배경 및 목적

1. ··· 33 한국의 범죄 및 전과자 발생 추세

2. ··· 49 연구의 순서

3. ··· 63 형사처벌에 관한 일반론 요약

4. : ··· 87

제 장 범죄와 형사처벌 기존이론의 개관 및 경제학적 접근방식의:

기초 ··· 107 범죄와 범죄화

1. ··· 109 처벌대상으로서의 죄책성 억지론 대 응보론

2. : ··· 126 기존 이론에 대한 법경제학의 잠정적 평가

3. ··· 149 한국 형법상 범죄와 형벌목적

4. ··· 186 제 장 범죄와 형벌 법경제학 이론의 재구성: ··· 225

범죄 정의에 관한 초기 법경제학자들의 시각

1. ··· 227

형사처벌의 목적에 관한 시각

2. ··· 235 형법의 존재이유 및 확장피해 개념의 중요성

3. ··· 243

형벌대상의 필요조건과 범죄유형 법경제학적 시각의 종합

4. : ··· 261

결론 및 과잉범죄화 현상에 주는 함의

5. ··· 280 제 장 과잉범죄화의 문제 ··· 287

과잉범죄화 일반론

1. : ··· 289 과잉범죄화 유형의 구분

2. ··· 316 과잉범죄화의 폐해

3. ··· 331 한국에서의 전과자 양산과 국제비교

4. ··· 351 행정범죄의 급증과 기소 쏠림현상에 따른 상충작용

5. ··· 374

(7)

제 장 공정거래법 관련 형사처벌 ··· 413

공정거래법의 등장배경 및 주요 법제 1. ··· 415

공정거래법의 운영현황 및 집행현황 2. ··· 436

공정거래법 위반과 형사처벌 법경제학적 평가 3. : ··· 450

제 장 한국 공정거래법의 과잉범죄화 실증분석: ··· 469

공정거래법상 피해규모 대리변수로서의 관련매출액 1. ··· 471

공정거래법의 과잉범죄화에 관한 실증분석 2. ··· 506

실증분석의 결론 및 함의 3. ··· 557

제 장 결론 ··· 565

참고문헌 ··· 569

영문초록 ··· 634

감사의 글 ··· 638

(8)

표 목차

표 유형별 형사범의 처리와 기소숫자 및 기소율 추이

< IV-1> ··345

표 전체범죄 총기소인원에 대한 심 유죄판결인원 년

< IV-2> 1 (2008 )

···366

표 한국 검찰의 전체기소인원에 대한 심 유죄판결인원 중

< IV-3> 1

일반범죄자 비중 ···373

표 변수의 정의 및 기술통계량

< IV-4> ···391

표 일반범죄 공급곡선의 기본 실증방정식 및 상충효과의 추

< IV-5>

정 ···396

표 행정범죄 기소 대 일반범죄 증가의 상충효과 종합

< IV-6> ‘ ’ : 409

표 미국 공정거래분야의 주요 법조항 규제위반행위 민사 및

< V-1> , ,

형사제재 ···419

표 미국 독점금지국 형사기소 현황 년

< V-2> (2000~2010 ) ···424

표 경쟁법상 주요조항 및 제재금의 산정근거

< V-3> EU ···427

표 공정거래법상 위반행위유형 형사벌칙조항 내용 및 과징

< V-4> ,

금조항 산정근거 ···438

표 공정거래법상 위반행위유형별 과징금 부과건수 및 부과금

< V-5>

액(2003~2012 ) ·년 ···442

표 공정거래법상 위반행위유형별 심결수 고발수 및 고발비

< V-6> , ,

중(2003~2012 ) ·년 ···446

표 공정거래법상 과징금 관련 주요변수들의 정의 및 기초통

< VI-1>

계량 (n=940) ···512

표 공정거래법상 위반행위별 과징금산정근거 및 형사고발기

< VI-2>

준점수 ···515 표 다섯 가지 위반행위별 과징금 관련 주요 변수들의 평균값

< VI-3>

및 순위 ···523

표 위반행위별 법정부과율 및 실제부과율

< VI-4> ···525

표 위반행위별 피해규모 및 고의성의 대리변수

< VI-5> ···539

(9)

그림 목차

그림 지난 년간 한국의 범죄발생 추세

< I-1> 40 ···54

그림 년대 한국의 범죄발생 추세

< I-2> 2000 ···55

그림 불법행위법의 부적절성 및 불충분성

< III-1> ···254

그림 각종 행위들의 특성에 따른 죄책성수준 및 범죄경계

< III-2> 272

그림 주요 과잉범죄화 현상 세 가지 유형

< IV-1> : ···330 그림

< IV-2> 우리나라 전과자 숫자 및 인구대비 비중: 1996-2010 ··354

그림 한국의 전체범죄유형에 대한 기소자 집합들과

< IV-3> UN-CTS

통계치들 ···361

그림 한국의 와 전과자 증가숫자의 비교

< IV-4> PC (2003-2008) ···369

그림 전체범죄에 대한 기소인원 중 심 유죄판결인원 추세

< IV-5> 1

개국

(5 ) ···369

그림 년대 일반범죄와 행정범죄의 기소율

< IV-6> 2000 ···379

그림 미국 공정거래법상 부과벌금총액의 추세

< V-1> ···422

그림 미국 공정거래법상 평균징역형량의 추세

< V-2> ···424

그림 경쟁법상 제재금의 추세

< V-3> EU ···430

그림 공정거래법상 과징금 부과건수 및 부과금액 년

< V-4> (2003~2012 ) ··443

그림 한국 공정거래법상 형사고발의 추세 년

< V-5> (2003~2012 ) ····447

그림 공정거래법상 모든 위반행위에 대한 형사벌칙 여

< V-6> 부 ···453

그림 년 관련매출액 기준 도입 전후 과징금 부과단계

< VI-1> 2004

비교 ···480

그림 과징금 분석대상의 가지 위반유형

< VI-2> 5 ···518

그림 위반유형별 관련매출액 기준에 따른 피해규모 및 고의

< VI-3>

성 수준 ···542 그림 현행 공정거래법상 형사벌칙 조항들과 범죄의 실제 속성

< VI-4> ··547

그림 현행 공정거래법상 형사벌칙법제의 재구성 범죄경계

< VI-5> :

선의 이동 ···552

(10)

요 약

문제의 제기 1.

년대 중반 이후 줄곧 필자는 다음과 같은 현상에 주목하 2000

였다 한국에서는 매우 빠른 속도로 전과자가 양산되고 있고. , 여전히 창궐하는 행정규제 그물망 속에서 매년 75만 명 이상의 규제위반자 즉 행정범죄자 가 형사기소를 당해왔고 한편 일반( ) , 시민에게 직접적 위협을 주는 형법상의 전통적 일반범죄 특히( 강력흉악범죄 는 빠른 속도로 증가하고 있다 이 세 가지 눈에) . 띄는 경험적 관찰을 좀 더 설명하면 다음과 같다.

첫째, 2010년 한국의 전과자 수는 약 1,100만 명에 근접하여 인구대비 전과자 비중은 약 22%로서 수준과 증가속도가 심히 우려될만한 수치이다 둘째 한국에서 각종 행정규제를 위반했. , 을 때 부과되는 매우 다양한 제재수단 중 형벌의 비중은 무려 에 달하고 이른다 년 한국의 전체범죄는 약 만 건

44% . 2010 192

을 초과하였고 그중 행정범죄는 약 51%나 차지하고 있다. 1982 년 일반범죄건수를 추월한 이후 약 20년간 증가세가 매우 가팔 랐으며 일반범죄건수의 배가 넘는 해도 많았다 비록 최근에2 . 그 증가추세가 다소 잦아들었지만 한국의 범죄발생에서 차지하, 는 비중이 상당히 크다고 할 수 있다 그만큼 형사처벌의 대상. 이 되는 행정규제가 많다는 의미이다 셋째 그 이전에도 꾸준. , 히 증가해 왔으나 2000년대에 들어와 일반범죄 증가추세는 매

(11)

우 빠르다 특히 시민들의 공공안전에 가장 큰 위협적 범죄로서. 인지되는 강력흉악범죄의 발생추세는 우려할만하다 증가율 평. 균이 2000년대 전체로는 4.6%이지만 최근 년간은, 4 7%대를 훌 쩍 넘어 갔다.

특별히 일반범죄발생의 가파른 증가현상이 무엇으로부터 비 롯되고 있는지를 파악하는 작업은 매우 중요하다 여러 가지 이. 유가 있을 것이나 경제이론에 따르면 가장 기본적으로 범죄억, 지가 제대로 이루어지지 않았을 가능성에 대해 생각할 수 있다. 그런데 그렇게 범죄억지가 제대로 이루어지지 않은 주요 원인 은 역시 과잉범죄화 특히 무수한 행정규제 위반행위들에 대한‘ ’, 무분별한 형사처벌 입법에 있다는 것이 필자의 기본시각이었다. 왜냐하면 현재 법집행은 심각한 자원제약 하에서 이루어지고 있는데 대표적으로 검찰의 법집행이 이 행정범죄자들의 기소에, 우선적으로 이루어지면서 현재 체증을 겪고 있기 때문이다 자. 연적으로 법원에서의 유죄판결인원이나 궁극적으로 매년 양산 되고 있는 전과자의 절대숫자는 국제적으로 매우 높은 편이고, 더욱이 대략적으로( ) 7할이나 되는 높은 비율로써 행정규제위반 자로 채워지고 있다 이는 정책입안가들은 물론 학자들도 간과. 할 수 없는 매우 심각한 수치이다 따라서 행정규제위반에 대한. 과잉범죄화(overcriminalization)를 생각해보지 않을 수 없다.

과잉범죄화에 대한 상식적 수준에서의 정의는 다른 제제수단 으로써 통제해왔거나 통제할 수 있는 행위에 대하여 형벌을 부 과하는 현상이다 경제학적으로 표현하면 새로운 형벌조항의. , 사회적 한계편익이 없거나 그 한계비용이 더 높을 때 한 사회는

(12)

과잉범죄화 상태에 이르렀다고 정의할 수 있다 모든 사회에는. 도저히 허용할 수 없기에 형벌이라는 강력한 제재수단을 사용 하여 금지시켜야 하는 행위들이 존재한다 그러나 반대로 지나. 치게 많은 숫자의 형벌조항이 존재해도 심각한 문제들이 발생 한다 통상의 도덕적 비난가능성. ‘ (moral blameworthiness)’과는 무관한 행위에 형벌이 가해지므로 극단적으로 경제주체들의 모 든 행위에는 형벌위험이 뒤따른다 경제주체는 그 위험 여부를. 판별하면서 하루하루를 살아갈 수밖에 없다 과잉범죄화의 극단. 적 상황에서는 사실상 시민들의 거의 모든 행위에 대하여 경찰 은 검거할 수 있게 되고 검찰은 기소할 수 있게 된다 법에 근. 거하고 있으므로 이러한 법집행기관의 지나친 법집행에 대하여 법원도 어찌 할 수 없게 된다.

형벌 사용이 용이한 사회에서 모든 경제주체는 형벌을 오히 려 자신의 사적 이익을 위한 효과적인 도구로 활용하려는 유인 을 갖게 된다 왜냐하면 형벌은 가령 경쟁자를 축출하여 지대. 를 창출하는데 매우 효과적인 수단이기 때문이다 따라서

(rent) .

그 지대를 확보하고자 모든 형사절차를 포획하려는 이른바 특 수이익집단들의 유인 또한 지극히 자연스럽게 예측된다 일상의. 경제행위에 대해서도 전통적인 형벌의 대상 예 살인 역모 강( : , , 도 강간 폭행 횡령 등 에 사용되던 수식어들 예 잔인, , , ) ( : ‘ ’, ‘파렴 치’, ‘사회파괴적’, ‘비도덕적’, ‘문란 등 을 동일하게 적용하여 범’ ) 죄화시키려 하고 또는 설사 이미 형벌의 대상으로 된 행위에, 대해서도 그 처벌강도를 한껏 높이려는 각종 입법화 노력을 한 다 이렇게 법에 의해 무장된 법집행기관은 무소불위의 모습을.

(13)

띠게 된다 경찰과 검찰은 물론 각종 행정규제를 관장하는 기구. 의 관료들 역시 규제위반자에 대하여 무거운 형사처벌이 수반 될수록 법집행 과정에서 점점 높은 수준의 재량권(discretionary 을 갖게 된다 역사가 잘 증명하듯이 지나친 재량권은

power) .

금전적 및 비금전적 편익으로 연결되므로 부패의 근원이 된다. 물론 과잉범죄화 현상에는 입법자의 사적 이해관계 또한 큰 기여를 했다 공공선택이론에 따르면 입법자들은 항상 경쟁적인. 입법수요에 직면해 있다 결국 다른 조건이 일정할 때 정치적. , 으로 영향력 있는 이익집단의 요구가 거세지면 입법자들은 이 를 더욱 들어주게 된다는 명제는 자명하다 따라서 이익집단들. 이 자신들의 가치나 선호에 어긋나는 타인들의 행위에 대하여 형사처벌을 요구하면 정치인들은 그 요구를 수용할 가능성이 높아진다 사실. 20세기에 관찰할 수 있는 과잉범죄화 현상 중에 는 이렇게 특수이익집단들의 지대추구를 위한 요구뿐만 아니라 입법자 스스로의 선호 때문에 발생한 사례도 빈번하다는 것이 필자의 진단이었다.

이렇게 법을 만들고 집행하는 전 분야에서 진행되는 과잉범 죄화 속에서 살아가는 일반 경제주체들은 늘 불안하고 억울하, 고 그래서 납득할 수 없고 궁극적으로는 법체계 전반을 불신, , 하게 된다 주지하듯 위해행위에 대한 최후수단 또는 후방방어. ‘ 벽(last resort or as back-stop)’이라고도 불리는 형벌(criminal 은 가장 강력하고 낙인효과까지 동반하므로 예방적

punishment) ‘

질서(preventive order)’를 위해서 가급적 비형벌적 제재수단을 동원한 후 불가피할 때 사용해야 한다는 것이 법학계의 일반적

(14)

시각이다 그럼에도 불구하고. 20세기 출현했던 무수한 종류의 범죄들은 사실상 형사처벌의 대상으로서 부적절하다는 지적이 많았다 특히 각종 규제위반 및 민사소송대상 행위들에 대한. ‘ 형벌의 확장 을 꾀하면서 발생한 범죄유형이 급팽창하였다 대’ . 략 20세기 중반부터 갑자기 규제범죄‘ (regulatory crimes)’라는 이름으로 등장한 것이다 말하자면 행정범죄의 창궐이 시작된. 것이다 물론 과잉범죄화는 한 경제 내에서 무수한 부작용을 초. 래하였다는 주장과 연구는 축적된 지 오래되었다.

이상 한국사회의 과잉범죄화 에 대한 우려는 학계는 물론 정‘ ’ ( ) 부부문 내에서도 이미 오래전부터 인지되었던 듯하다 하지만 한. 국 사회에는 아직도 탈범죄화 또는 비형벌화(decriminalization) 가 필요한 부문이 무수하게 존재하며 지나치게 많은 숫자의 형, 사처벌 법제화가 여전히 진행되고 있다는 인식을 필자는 강하게 갖고 있다 그럼에도 불구하고 학계나 정책입안가들 사이에 합리. 적인 근거를 갖고서 탈범죄화 작업에 임할 수 있는 충분한 준비 가 되었는지에 관해서는 수없이 자문해본다 그리고 이내 그 답. 은“아니다” 쪽으로 기운다 아직까. 지는 다분히 거대담론적 경향 이 크다는 판단이다.

일례로서 현재 한국의 공정거래법은 시장지배적지위의 남용 금지 조의([3 2]), 기업결합의 제한 조([7 ①]), 경제력집중억제 조([8 의2 ② ⑤~ ], [9 ], [10조 조의2 ①] 등 부당한 공동행위의 금지), ([19 조①]), 불공정거래행위의 금지([23조 ①]), 사업자단체의 금지행 위([26조 ①]), 재판매가격유지행위의 제한([29조 ①]), 부당한 국 제계약의 체결제한([32조 ①])의 법이 규정한 총 가지 유형의8

(15)

규제 모두에 대하여 형사벌칙을 부과할 수 있다 나아가 기업결. 합제한을 제외한 나머지 규제위반유형에 개 모두에 대해서 과7 징금 또한 부과할 수 있다 따라서 공정거래법 위반에 대한 국. 가로부터의 제재 강도와 폭이 매우 넓다.

특히 이렇게 광범위한 행정형벌 관례는 우리 공정거래법의 형성에 큰 기초가 되었던 미국이나EU의 법제와는 현격한 차이 를 보이는 부분이다 한편 공정거래위원회의 통계연보 에 근거. ^ ^ 하여 2003년부터 2012년까지 10년간 공정거래법상 형벌의 대상 이 되는 위반행위 유형별로 심결수와 고발횟수를 검토하면 사 뭇 흥미로운 발견을 하게 된다 부당공동행위의 고발사건은 법. 제정 이후 약20년간 한 해 평균0.5건도 되지 않다가 표본기간 인 2003년에 갑자기 5건으로 늘어났다 세부수치를 살펴보면. ,

년 동안 시장지배적 지위남용행위 건 경제력집중억제규제

10 2 , 2

건 부당공동행위, 43 ,건 사업자단체금지행위 15 ,건 불공정거래 행위 건으로서 총7 69건이다 이는 동 기간 시정명령 이상의. ‘ ’ 조치를 취한 심결수의 2.4%에 지나지 않는다. 10년간의 고발 중에서도 할 이상은 부당공6 동행위에 집중되어 있었고 사업자, 단체금지행위까지 포함하면 할을 훌쩍 넘는다8 .

이 수치들에 근거하여 한국의 공정거래법제 역시 미국이나 와 유사하다는 주장을 할 수 있을지 모른다 즉

EU . “형사고발은

사실상 별로 하고 있지 않으며 하더라도 부당공동행위에 집중

하고 있으므로 공정거래법상의 행정범죄화가 국제기준상 별 문

,

제 되지 않는다”는 식의 주장이다 그러나 필자는 이러한 논리.

에 전혀 동의하지 않는다. “실제 집행이 부당공동행위에 집중되

(16)

어 있다”는 점과 “모든 위반행위에 형벌을 부과할 수 있는 법제

를 갖고 있다”는 점은 사실 상당 수준 무관한 주장이다 형사처.

벌 법제가 엄연히 존재한다는 사실 자체가 경제주체들은 물론 법집행자들의 유인에 영향을 주기 때문이다 나아가 수치만을. 놓고 본다면 입법자들의 의도와는 달리 공정거래위원회가 다른, 위반행위들에 대하여 지나치게 관대해왔다는 의문을 제기할 수 도 있다 반대로 부당공동행위를 제외한 다른 위반행위에 대해. 서는 형사책임을 묻기 힘들었다고 공정거래위원회가 정확히 판 단해왔다면 그 다른 위반행위들에 대한 비형벌화를 심각하게, 생각해봐야 한다 지난. 10년간 다른 위반행위들에 대한 고발 빈 도가 시정명령 이상의 조치를 취한 심결수의‘ ’ 1% 및 사업자단( 체금지행위까지 제외하면) 0.5%에도 미치지 않았기 때문이다. 따라서 법제 자체는 형벌화 쪽으로 과도하게 치우쳐 있다는 해 석도 가능하기 때문이다.

이러한 형벌조항들에 관하여 그동안 국내에서도 여러 논쟁이 있었다 형벌화 반대론자들의 주장만 요약해보면 첫 번째는 전. , 술한 대로의 낮은 실효성 이다 즉 대부분의 공정거래법 위반행‘ ’ . , 위들은 시정조치나 과징금과 같은 행정제재로써 처리될 뿐 형벌 규정들의 실효성은 낮다고 주장되고 있다. 통계연보 상의 낮은 고발비중을 볼 때 이 주장은 옳을 가능성이 높아 보인다 가령. 기업결합제한 관련 위반행위에는 위 10년 동안 단 한 건의 형사 고발도 부과되지 않았다 두 번째 논거는 부당공동행위를 제외. ( 하고 여타 위반행위들은 낮은 비난가능성) ‘ (blameworthiness) 내 지는 고의성(mens rea)’을 갖는다는 논거이다.

(17)

그럼에도 불구하고 이 두 가지 논거 모두 비형벌화의 충분조 건이 되기는 힘들다고 본다 첫째에 대한 반론으로서 전술한. , 대로 만약 공정거래위원회가 명백히 형벌의 과소집행을 하고 있다면 비형벌화보다는 정상집행을 해야 한다는 반대의 주장도 가능하다 둘째에 대해서도 마찬가지이다 시장지배력의 남용행. . 위 사업자단체의 가격결정행위 또는 주주의 희생에도 불구하, , 고 이루어지는 계열사에 대한 부당지원이 갖는 비난가능성이 낮다고 단정할 수도 없기 때문이다 따라서 여타 위반행위들의. 소위 죄책성‘ (culpability)’을 검토하지 않고서는 비형벌화 여부를 쉽게 논할 수 없을 것이다.

법경제학적인 관점에서 볼 때 가장 강력한 공권력이라 할 수, 있는 형사처벌은 거듭 피해규모 와 고의성 이 커서 죄책성이 매‘ ’ ‘ ’ 우 높은 위해행위에만 선별적으로 사용되어야 한다 따라서 한. 국 공정거래법상에 규정되어 있는 특히 형벌조항들의 정당성을 확인하기 위하여 실제 집행되고 있는 사건들의 피해규모와 고, 의성의 정도를 실증적으로 파악하는 작업은 매우 유익해 보인 다 사실 그래야만 현재 행정형벌의 대상이 되는 공정거래법상. 의 각종 규제위반 관련 비형벌화 논의가 비로소 의미를 가질 것 이다.

연구의 목적 방법론 및 주요결과

2. ,

필자가 수년 동안 갖게 되었던 이상의 경험적 관찰과 그에

(18)

관한 해석 진단 그리고 막연하게나마 떠오른 처방을 염두에, , 두고 출발한 본 연구의 목적은 크게 세 가지로 요약할 수 있다. 첫째 행정형벌의 과잉성 문제를 법경제학적으로 검토하였고, , 그 유형과 피해에 관하여 체계적으로 살펴보았다 과잉범죄화. ‘ ’ 의 부정적 측면과 그에 대한 대안으로서 탈범죄화 혹은 비형벌 화 필요성은 전술한 대로 국내에서 간간이 인지되었다 그러나. 본 연구에서는 과잉범죄화의 정의 원인 유형 부작용 등을 좀, , , 더 체계적으로 정리하여 기존 주장들을 보완하며 향후 법집행, 자원의 효율적 배분을 위한 정책제언을 도출하고자 하였다 물. 론 과잉범죄화의 과잉 을 논하기 위해서 적정 수준의 범죄화에‘ ’ 관해서도 심도 있는 논의를 필요로 하였다 둘째 과잉범죄화. , 논란이 많은 법제들 중 하나를 선별하여 그 실체적 측면과 법집 행과정을 검토한 후 앞서 논의된 과잉범죄화 관련 법경제학적, 이론을 적용시켜 보았다 구체적으로 공정거래법을 대상으로. , 행정형벌 부과에 관한 정당성을 본격적으로 검토한 후 향후 바, 람직한 제재방식을 숙고하였다 셋째 과잉범죄화의 현상을 극. , 복할 수 있는 가장 포괄적적 수준에서의 정책함의를 탐구해보 았다 다만 이 작업은 입법 행정 사법의 정부 부가 모두 참여해. , ^․ ^․ 3 야 하는 매우 광범위하고 복잡한 성격을 띠므로 본 연구에서는, 매우 기초적인 시각을 제시하는 것으로 갈음하고자 한다 해결. 방안을 생각해볼수록 여기에는 학계와 정부부문의 전문가들의 엄청난 전략적 사고가 필요해 보인다.

이상의 목적을 위하여 본 연구는 다음의 순서로 진행되었다. 우선 제 장의 마지막 부분에서 형사처벌에 관한 전통적 학설이I

(19)

었던 응보론과 억지론 그리고 궁극적으로 법경제학적 논의 및, 그에 근거한 과잉범죄화 이론에 들어가기 이전 오랜 기간 법학, 계에서 축적되어 왔던 처벌의 큰 두 가지 목적에 포함된 다섯 가지 세부목표들을 간략히 개관하였다 이는 경제학계에서 비교. 적 덜 알려진 전문용어들은 물론 각 이론들의 핵심을 이해함으 로써 제 장 이후의 본격적인 논의에 유익할 것으로 사료되었기II 때문이다.

제 장은 죄책성 범죄 형사처벌 등에 관한 다분히 서베이 성II , , 격을 갖는 이론 법제적 논의를 하였다 먼저 모든 논의의 기초^․ . 가 될 수 있는 범죄의 정의 를 기존 학계에서 어떻게 다루어 왔‘ ’ 는지 개관해보았다 이렇게 형벌대상을 탐구하는 작업은 과잉. ‘ 범죄화 를 논하기 위해서 필수적이다 그 정의상 과잉 을 따지’ . , ‘ ’ 기 위해서는 적정수준 을 먼저 알아야만 하기 때문이다 이 과‘ ’ . 정을 통해 범죄‘ = 형벌대상행위 식의 순환적 정의가 기존 법학’ 또는 범죄학계에서는 의외로 많이 그리고 오랜 기간 사용되었 다는 사실을 발견하였다.

나아가 형벌의 목적 에 관한 기존 학계의 방대한 논쟁과 그‘ ’ 역사를 정리해보았다 즉 크게 보아 응보론 과 억지론 에 관한. , ‘ ’ ‘ ’ 논쟁인데 전통적인 법학에서는 전자가 가장 오랜 기간 동안 주, 류이론의 위치를 차지해왔다. ‘법학계와 경제학계의 사이의 상이한 형벌이론에 대한 평가를 하기에 앞서 우선 이

(inter)’ ,

법학계 내에서 존재했던 이론들과 주장들의 차이를 검토

‘ (intra)’

하였다 다음으로 형벌의 목적 에 관하여 법경제학 시각을 좀. ‘ ’ 더 포괄적으로 개관하였다 형사처벌에 대하여 법경제학자들은.

(20)

지극히 고의적이고 강제적인 부의 이전과 같은 행위 즉 죄책, ‘ 성 을 성립시키는 행위들을 허용하지 않으려는 믿음으로부터 그’ 목적을 도출한다 따라서 죄책성 있는 행위를 금지하겠다는 취. 지가 깔려 있으므로 처벌의 목적은 어디까지나 억지론 이다 이‘ ’ . 가치의 훼손은 강도의 피해당사자나 그 소식을 접한 이웃사람 들을 넘어서는 범사회적이고 동태적인 피해 라고 간주할 수 있‘ ’ 다 환언하면 확장된. ‘ (extended) 피해 라 할 수 있’ 다 그리고 그. 피해에 근거하여 처벌의 정도를 결정함으로써 사전적으로 그 행위를 억지하려는 것이다 따라서 이러한 법경제학적 시각이. 갖는 비교우위를 논리 및 사례로써 도덕철학적 입장과 비교하 였고 이렇게 형벌의 목적 과 죄책성 결정요인 하에서 범죄영, ‘ ’ ‘ ’ ‘ 역 은 자연스럽게 획정될 수 있다는 점이 강조되었다’ .

제 장에서는 형사적 제재수단에 관한 법경제학 이론을 본격III 적으로 논의하였다 범죄에 대한 법경제학 연구는. 1960년대 말 시작되었으나 “범죄란 무엇인가

?

”( , “형벌의 대상은 어디까지즉 인가

?

”)에 대한 탐구는 1980년대 중반에야 시작되었다 따라서. 이 범죄의 최적 영역 에 관한 그간의 논의를 종합하였다 우선‘ ( ) ’ . 그간의 핵심 연구들을 바탕으로 범죄와 형사처벌 에 관한 법경‘ ’ 제학 이론을 정립해보았다.

관련 이론들에 깔린 핵심적인 시각들을 우선 종합해보면 다 음과 같다 일종의 함수관계로서 형벌의 대상을 결정할 때 형. , ‘ 벌목적 과 죄책성 이 두 가지 중요한 요소들이다 법경제학에서’ ‘ ’ . 형벌의 목적은 억지에 있으므로 응보나 기타 목적과는 당연히 구별되어야 한다 다음에는 죄책성 또는 그 정도를 결정하는 요.

(21)

소들이 중요한데 법경제학적 접근방식에서는 해당 행위가 야기, 한 총피해 직접피해 확장피해( + ), 고의성 자산불충분성 등이 죄, 책성을 결정하는 대표적 요소들이다 결론적으로 법경제학에서. , 의 형벌의 대상 즉 범죄는 그러한 죄책성이 커서 다른 제재수, , ‘ 단보다 형벌로 더욱 효율적으로 억지할 수 있는 행위 라고 정의’ 할 수 있다 이 과정에서 특히 전술한 확장피해 는 형법에서 매. ‘ ’ 우 중요한 역할을 한다는 점이 강조되었다 부 또는 후생의 손. 실이 때로는 행위의 피해당사자에 그치지 않고 사회 전반으로 확장될 수 있으며 동시에 그 효과는 장기적으로 나타날, 수 있 다는 사실을 강조하는 개념이다 끝으로 총피해 와 고의성 을. ‘ ’ ‘ ’ 기준으로 총 아홉 가지에 해당하는 범죄유형을 파악해보았다. 추상적으로 또는 외생적으로 결정되어 있는 비난가능성 과 같‘ ’ 은 기준보다는 특정 유형의 행위 및 그 피해가 갖는 경제학적 속성에 기초하여 구분작업을 한만큼 이들에 바탕을 둔 범죄화‘ ’ 내지는 범죄경계선 에 규범적 정당성을 부여하게 된다 따라서‘ ’ . 향후 신종 위해행위에 대한 형사처벌 여부를 결정할 때 활용될 수 있을 것으로 본다.

제 장에서는 과잉범죄화의 주제를 본격적으로 논의하였다IV . 먼저 과잉범죄화의 원인을 개관하였다 특히 경제학적 시각에서. 과잉범죄화가 일어날 수 있는 개연성을 검토하였다 요컨대 정. 치권 법집행기관 그리고 각종 이익집단에 연루된 유인이나 이, , 해관계 때문에 과소범죄화보다는 과잉범죄화 쪽으로의 편의가( ) 존재한다는 사실이 부각되었다 이러한 이유로 인하여 가령 예. ‘ 비범죄’, ‘소지범죄’, ‘위협범죄 등의 명칭으로 불리는 범죄들이’

(22)

큰 숙고 없이 도입되었다는 주장을 소개하였다 특별히 행정규. 제와 과잉범죄화는 밀접한 인과관계를 갖는다는 명제를 강조하 였다 행정규제의 급증은 일면 범세계적 현상으로서 위반을 막. , 기 위한 제재수단들이 다양하게 존재함에도 불구하고 그 고유 목적에 대한 충분한 검토를 거치지 않은 채 형벌에 거의 무차별 적으로 의존해왔다는 사실을 보였다 요컨대 행정규제. ‘ ⇒ 형사 처벌 ⇒ 과잉범죄화 의 연계’ (nexus)에 관하여 검토하였다.

이어 과잉범죄화를 좀 더 심도 있게 논하기 위하여 그 유형 의 구분 작업을 시도하였다 이미 제 장에서 총피해와 고의성. III 을 기준으로 여러 가지 범죄유형을 파악한 후 최종적으로 필자, 는 법경제학적 근거에서 합당한 사회최적 범죄경계선 을 도출‘ ’ 하였다 그런데 매우 흥미롭게도 과잉범죄화에 관한 기존 법학. , 계 연구에서 주로 지적된 범죄유형들은 이 범죄경계선을 활용 하여 매우 효과적으로 구분할 수 있으며 또한 이 범죄경계선을, 통하여 각 유형에 내재되어 있는 문제점을 체계적으로 논의할 수 있다는 점을 발견하였다 구체적으로 엄격책임범죄의 무리. , ‘ 한 확장’, ‘각종 규제위반 및 민사소송대상행위들에 대한 형벌의 확장 피해가 낮은 위해행위로의 형벌 확장 이 이루어지면서 성’, ‘ ’ 립된 범죄유형의 세 가지 유형을 파악하였다 그러나 이 세 가. 지 유형 모두 궁극적으로는 넓게 보아 행정규제위반에 대한 형 벌부과 현상으로 귀속된다는 사실을 강조하였다.

마지막 절에서는 “제한된 검찰자원 하에서 전술한 바와 같

(

이 행정규제위반자에 대한 형사기소가 집중될수록 매우 다양한

)

경로를 통하여 일반범죄 발생비가 추가적으로 증가한다”는 가설

(23)

을 검증했던 필자의 연구를 소개하였다 요컨대 법집행이 행정. 범죄로의 쏠림현상을 보일 때 발생하는 사회적 기회비용의 존‘ 재 와 정도 를 추정하였다 추정 결과 가령 특정 연도 특정 지’ ‘ ’ . , 역에서는 행정범죄기소인원의 증가분만으로써 그해 해당 지역 일반범죄발생 총수의 5%를 상회하는 경우도 있었다 결과적으. 로 행정범죄로의 쏠림현상에는 상충효과가 존재한다는 본 연구 의 주요 가설을 실험적이지만 비교적 명백하게 입증한 실증분 석이라고 할 수 있다.

제 장과 제 장은 본 연구의 사례분석이다 제 장에서 과잉V VI . IV 범죄화의 원인에 관한 일반론 세 가지 유형을 구분하는 작업, , 및 파생되는 각종 부작용을 검토하였으므로 이들 두 장에서는 특히 과잉범죄화의 위험성이 매우 높을 것으로 판단되는 두 번 째 유형 즉 행정규제위반에 대한 과도한 형사처벌 에 관련된( , ) 법제를 하나 선택하여 사례분석을 시도하였다 사실 과잉범죄화. 의 위험성을 내포하는 규제법들은 그야말로 무수히 많다고 판 단되지만 형사처벌 사용에 대한 논란이 국내외 할 것 없이 매, 우 많았던 공정거래법에 관하여 검토하였다.

이를 위하여 제 장에서는 우선 공정거래법의 등장배경 미국V , 과 EU의 공정거래법제를 간략히 개관하였다. 1980년 도입 이후 공정거래법은 거의 20차례의 개정과정을 거치면서 현재의 형태 를 갖추게 되었다 공정거래위원회 이하 공정위 는 공정거래법. ( ‘ ’) 상 규제위반자에게 고발 과징금 시정명령 등 가지 종류의 조, , 9 치를 취할 수 있다 물론 본 연구에서 큰 비중을 차지하는 것은. 고발과 과징금이다 제정된 후. 1990년까지 십 년간 23건에 불과

(24)

했던 고발건수가 1991년부터는 매년 평균 10건 정도씩 발생하 였다 그럼에도 불구하고 형사고발이 많이 이루어지고 있다고. 평가하기는 결코 힘들다 공정거래법상 실체적 위반행위 대부분. 은 형사벌칙의 대상임에도 불구하고, 통계연보 공정거래위원( 회, 2012, p.32)의 조치유형별 사건처리 실적 을 보면‘ ’ , 1981년부 터 2012년까지 처리한 공정거래법 전체 사건 12,587건 중 1.5%

인 192건만이 고발되어 낮은 고발비중을 보이고 있었다. 마지막 절에서는 한국 공정거래법에 포함되어 있는 형사벌칙 조항들에 대하여 법경제학적 논리들을 적용해보았다 제 장에. III 서 검토한 형사처벌 정당화의 기준이 되는 죄책성 요건들을 위‘ ’ 주로 점검하였다 즉 총피해 직접피해 확장피해. , ( + ), 고의성 자산, 불충분성 등의 세부요소들을 해당 규제조항에 적용하였다 이. 과정에서 관련 문헌들의 주장도 관련 위반행위별로 소개하였으 며 대부분의 법경제학 문헌들은 부당공동행위와 부분적으로, ( ) 시장지배력남용행위를 제외하고는 다른 위반행위들에 대한 형 사처벌에 반대하는 입장을 견지하고 있다는 사실을 발견할 수 있었다.

제 장에서는 공정거래법상의 행정형벌 부과의 정당성에 관VI 한 본격적인 실증분석을 수행하였다 거듭 형사처벌 부과의 정. 당성을 판단하기 위해서는 특히 피해규모 와 고의성 을 잘 반영‘ ’ ‘ ’ 해야 한다 이 두 가지 요소를 정량적으로 쉽게 계측할 수 있다. 면 이제까지 본 연구에서 다루어 온 과잉범죄화의 문제는 쉽게, 해결할 수 있을 것이다 본 연구의 초기 필자를 가장 당혹케 만. 든 것은 특히 피해규모의 측정작업이었다 그런데 다음의 세 가.

(25)

지 사실을 깨닫게 되었다 첫째 미국은 물론. , OECD에서 벌금 또는 민사금전벌을 부과할 때 피해의 대리변수로서 활용해 온

바람직스러운 문제해결을 위한 정책함의 3.

과잉범죄화의 폐해를 줄이고 향후 그 심화를 억제하는 정책

(28)

방향에 관한 간략한 논의를 일반적 수준에서 전개하기 이전 본 연구에서 사례분석으로 다루었던 공정거래법제와 직결된 함의 를 제시한다 제 장의 분석결과를 좀 더 구체적으로 요약하면. VI 다음과 같다 총 다섯 가지 유형의 위반행위를 분석하였다 피. . 해규모의 대리변수로 사용한 × 의 경우 부당공동행위는 사건 당 평균 약 296억 원 시장지배적남용행위는, 121억 원의 평균값을 보여 다른 유형들에 비하여 훨씬 높았다 편의상 이들. 을 제 그룹 으로 칭한다 반대로 불공정거래행위와 경제력집중‘ 1 ’ . 억제행위 이상 제 그룹( ‘ 2 ’), 그리고 사업자단체금지행위는 사건 당 평균 10억 원 미만의 매우 낮은 수치가 산정되었다 또한 고. 의성 지수는 부당공동행위와 시장지배적지위남용행위에서 거의 비슷한 값을 보였는데 경제력집중억제행위와 불공정거래행위보, 다 각각 약 2.2배와 2.7배 높게 도출되었다 마지막으로 이상. , 상호 뚜렷이 구분되는 네 위반행위들과는 달리 사업자단체금지 행위의 피해규모는 평균 1억 원으로 가장 낮음에도 불구하고 부당공동행위와 시장지배적지위남용행위와 유사한 정도의 고의 성 지수가 산정되었다.

따라서 위반행위별 죄책성 의 정도는 크게 보아 두 그룹으로‘ ’ 대분되었다고 결론지을 수 있다. (다만 사업자단체금지행위의 고의성 부분은 분류가 단정적이지 못한 측면이 있다.) 이렇게 극단적 분포가 나타남에도 불구하고 공정위에서는 공정거래법 상 대부분의 위반행위에 거의 유사한 정도의 형사벌칙을 규정 하고 있다 그러므로 최소한 본 연구의 분석기법에 따르면 현행. 공정거래법상 형사벌칙은 전반적으로 보아 과잉범죄화 상태라‘ ’

(29)

는 사실을 부정하기 힘들 듯하다.

따라서 형사벌칙이 정당화되기 위해 필요한 총피해 와 고의‘ ’ ‘ 성 이 현저히 낮은 수준인 제 그룹의 위반행위 유형에 대해서는’ 2 형벌규정을 폐지하는 것이 옳은 판단일 것이다 즉 경제력집중. 억제행위와 불공정거래행위 그리고 기업결합제한행위 가 여기에( ) 해당된다 단 사업자단체금지행위에 대해서는 피해규모는 작더. 라도 고의성이 높을 수 있는[26조 ①] 1호의 경우에만 예외적으 로 형벌화를 규정하고 피해규모와 고의, 성이 모두 낮은 2~4호에 는 비형벌화시키는 방안을 고려해봐야 한다는 결론을 얻을 수 있었다 나아가 과징금을 부과받은 총. 940건 중 공정거래위원회 가 형사고발을 취한 것은 총 31건으로서 단지 3%에 지나지 않 는 사실 또한 현재의 형벌화가 과잉 일 수 있다는 심증을 강화‘ ’ 시킨다 물론 여러 차례 강조한대로 실제 형벌부과 빈도가 낮다. 고 해서 곧바로 비형벌화의 충분조건은 될 수 없다 하지만 분. 석 결과 실제로 죄책성이 현격히 낮게 나온 이상 사실상 실효, ‘ 없는 법조항 이라는 국내 학자들의 논리도 사후적으로는 비로소’ 설득력을 갖게 된다 마지막으로 공정거래법에는 절차적 위반. , 행위를 규정하는 가지 조항이 있다 숙고 결과 이들도 원칙적6 . 으로는 범죄경계선 안에 위치하되 정황에 따라 예외적용이 인 정되도록 유연하게 운용되어야 한다.

나아가 본 연구 제VII장의 후반부에서는 이제 과잉범죄화의 현상을 극복할 수 있는 더욱 일반 수준에서의 정책함의를 잠시 탐구해보았다 과잉범죄화의 문제를 해결하기 위해서는 가장 기. 본적으로 무분별한 형사조항의 입법을 사전적으로 근절시키는

(30)

것을 생각해볼 수 있다 물론 이는 유권자들의 요구에 예민한. 입법자들의 정치적 유인과 직결되는 문제이다 이런 맥락에서. 일부 논평자는 과잉범죄화에 대한 대중들의 인식이 올바르게 정립될 때 문제를 완화시키거나 멈추게 할 수 있다고 보았다. 하지만 대중 즉 중간투표자 의 인식 변화 에는 무척 긴 시간이‘ ( , ) ’ 소요될 수 있기 때문에 보다 적극적이고 현실적인 해결책이 무 엇인지 생각해볼 필요가 있다 따. 라서 비범죄화 관련 기존 학자 들의 주장과 필자의 생각을 입법적 및 행정적 비범죄화 와 사‘ ( ) ’ ‘ 법적 비범죄화 로 대분하여 간략히 서술해보았다’ .

이 과정에서 여러 다양한 정책옵션들을 논하였으나 특히 비‘ 례성(proportionality) 원칙 의 중요성을 강조하였다 사실 과잉범’ . 죄화에 대응하는 법경제학의 과제를 쉽게 한 마디로 요약하면, 특정 위해행위를 사회효율적으로 제재할 수 있는 최적법제를 찾 아내는 작업이다 그런데 입법적 비범죄화 논의에서 볼 때 비례. 성 원칙의 추구는 이 법경제학적 과제를 법학적 관점에서 바라 본 매우 주요한 기준이라고도 할 수 있다 아울러 비례성 원칙. 의 엄격한 적용은 사법적 비범죄화에서도 큰 비중을 차지한다는 점 또한 부각될 것이다 그렇다면 문제는. “어떻게 비례성을 적

절히 따지는가”로 귀결되는데 필자는 두 가지 실천적 방안을 제,

시하였다 첫째는 범죄의 비난가능성을 고려하여 이를 반영한. 양형권한의 적정한 행사 이며 둘째는 과잉을 야기할 수 있는 애

‘ ’ ,

매모호한 조항에 대한 이른바 엄격해석 원칙의 관철 이다‘ ’ . 종합하면 이상 제 장에서 요약된 형벌에 관한 전통적인 학, II 설들 제 장에서 총정리된 법경제학이론 그리고 제 장의 과, III , IV

(31)

잉범죄화 관련 정의 유형 폐해 및 이미 상당한 수준으로 범죄화․ ․ 된(criminalized) 상태에 이른 한국사회에 대한 경험적 진단들 모두 국내 학계에서는 거의 최초로 수행되는 작업들이라고 판 단된다 이어 제 장과 제 장에서의 공정거래법의 형사처벌 관. V VI 련 법제에 관한 실증분석 또한 많은 시사점을 제공할 것이다. 특히 이 실증분석에 사용된 기법은 최초의 시도이므로 실험성 을 다분히 띤다는 점을 인정하면서도 본 연구의 결과가 향후, 과잉범죄화 논의에서 실증적 기초를 제공하며 나아가 더욱 정 교한 경험분석들을 촉발시킬 수 있기를 기대한다 이러한 작업. 이 결코 쉽지는 않겠지만 이제 담론적 논의보다는 객관적 사실 에 기초한 토론과 정책형성이 더욱 절실한 시기가 도래했다고 사료된다.

거듭 핵심문제는 우리의 정부 부 특히 사법부가 어떻게 비3 , 례성을 더욱 적절히 따지는가에 있을 것이다 그런데 필자가 강. 조하고 싶은 것은 비례성을 따질 때 죄책성의 구성요소에 대한 법경제학적 연구결과를 응용할 수 있을 것이라는 점이다 이는. 본 연구에서 계속 주장해왔던 것으로서 특히 피해규모와 고의, 성을 중심으로 거기에 자산불충분성까지 반영하여 법원 판단( ) 을 통해 비례성을 확보해나가는 것이 중요할 것이다 이러한 과. 정이 축적되면서 비례성이 과도하게 침해되어 과잉범죄화가 확, 실하다고 판단되는 법률규정에 대해서는 위헌결정까지도 갈 수 있을 것이라 본다 강호제현의 심도 있는 노력이 절실하게 요구. 되고 있는 상황이다.

(32)

(33)

(34)

연구배경 및 목적 1.

전과자 양산 행정규제의 창궐 일반범죄의 증가

, ,

■

년 한국의 전과자 수는 약 만 명에 근접하여 년

2010 1,100 2000

대에 들어 한 배 반이나 증가하였다 동 기간 전체 인구 중 전. 과자 숫자가 차지하는 비중을 계산해보면 문제의 심각성을 더 욱 확연하게 느낄 수 있다 인구대비 전과자 비중은. 2010년에는 약 22%로서 우리나라 인구 다섯 명 중 한 명이 전과자라고 할, 만큼(15세 이상 인구 기준으로는 26.5%로서 네 명 중 한 명 우) 려될만한 수치라고 판단된다 한편 한국에서 각종 행정규제를. , 위반했을 때 부과되는 매우 다양한 제재 수단 중 징역 벌금 등․ 형벌의 비중은 무려 44%에 달하고 있다 국가경쟁력강화위원( 회, 2008). 이들은 이른바 과잉범죄화‘ (overcriminalization)’의 각 각 전형적인 결과 및 원인의 대표적 예로 볼 수 있다.

한편 2000년대에 들어와 한국의 범죄발생 추세가 심상치 않 다 그중에서도 살인 강도 강간 등 강력범죄의 증가추세가 가. , , 파르다 범죄발생의 원인진단과 처방에 관한 다양한 접근방식들. 중, Becker(1968)로부터 시작된 경제학적 이론에서는 범죄로 인 한 비용과 편익의 관점에서 범죄현상도 결국 경제주체의 선택‘ ’ 에 의한 결과로 간주한다 즉 잠재적 범죄자는 범죄활동에 참. , 여하여 얻는 기대편익과 각종 기대비용을 비교하여 전자가 후 자보다 클 때 범행을 한다는 이론이다 대검찰청의 범죄분석.  

(35)

에 의하면 국내에서 형사처벌의 대상이 되는 범죄는 형법범죄, ‘ 일반범죄 와 특별법범죄 행정 또는 규제범죄 로 대분된다

( )’ ‘ ( )’ .¹⁾

범죄분석 을 보면 지난 40년간 한국의 전체범죄 일반범죄(= +

 

행정범죄 는 꾸준히 증가해왔다) . 2010년 전체범죄는 약 192만 건을 초과하였고 그중 행정범죄는 약 51%나 차지하고 있다. 다음의 몇 가지 실증적 발견들에 주목할 필요가 있다.

첫째 한국에서 행정범죄는 이미, 1982년 일반범죄건수를 추월 하였고 그 이후 약 20년간도 증가세가 매우 가팔랐다 동 기간. 일반범죄건수의 배가 넘는 해도 많았다 비록 최근에 행정범죄2 . 의 증가추세가 다소 잦아들었지만 지난, 30여 년 동안 상당히 높은 수준으로 증가해온 결과 한국의 범죄발생에서 차지하는 비중이 상당히 크다고 할 수 있다 둘째. , 2000년대에 들어와 일 반범죄 증가추세는 매우 빠르다는 점이 확연히 관찰된다 일반. 범죄는 그 이전에도 꾸준히 증가해 왔으나, 2000년대에 들어와 그 증가폭이 심화되고 있다는 사실이 명백하다 특히. 2000년대 후반의 가파른 증가세를 쉽게 확인할 수 있다. 2010년의 경우 발생건수는 약 94만 건이며 인구 10만 명당 발생비는 1,860건이 다. 셋째 그런데 통상적으로 일반시민들의 공공안전, (public 에 가장 큰 위협적 범죄로서 인지되는 강력흉악범죄의 발 safety)

1) 일반범죄 는 형법상의 전형적 범죄들로 구성되며 추가로 형법조항을 그대‘ ’ 로 준용하는 일부 특별법위반행위도 포함한다 일반범죄는 크게 재산범죄. , 강력흉악범죄 강력폭력범죄 위조범죄 공무원범죄 풍속범죄 과실범죄, , , , , , 기타형법범죄로 구분된다 작금 사회적으로 그 심각성이 가장 크다고 판단. 되는 강력흉악범죄는 살인 강도 강간 방화로 구성된다 반면 행정범죄, , , . ‘ ’ 는 각종 행정규제 위반행위들 중 형사처벌이 부과된 것들이다.

(36)

생추세는 우려할만하다 발생건수 증가율의 평균이. 2000년대 전체로는 4.6%이지만 특히 최근 년간은, 4 7%대를 훌쩍 넘어 갔 다 심지어 전체 일반범죄가 주춤했던. 2010년에도 강력흉악범 죄 발생의 증가속도는 지속되었다 종합하면 최근. , 10여 년 동 안 일반범죄 증가추세는 양적으로도 심각하지만 질적으로도 상 당히 열악하다는 잠정적 평가를 내리는데 무리가 없다 물론 이. 는 엄청난 사회비용을 야기할 수 있다는 점을 시사한다.

따라서 일반범죄발생의 가파른 증가현상이 무엇으로부터 비 롯되고 있는지를 파악하는 작업은 매우 중요하다 여러 가지 이. 유가 있을 것이나 전술한 경제이론에 따르면 가장 기본적으로, 범죄억지가 제대로 이루어지지 않았을 가능성에 대해 생각할 수 있다 그런데 그렇게 범죄억지가 제대로 이루어지지 않은 주. 요 원인은 역시 과잉범죄화 특히 무수한 행정규제 위반행위들‘ ’, 에 대한 무분별한 형사처벌 입법에 있다는 것이 본 연구의 기본 시각이다 왜냐하면 현재 법집행은 심각한 자원제약 하에서 이. 루어지고 있는데 대표적으로 검찰의 법집행이 이 행정범죄자들, 의 기소에 우선적으로 이루어지면서 현재 체증을 겪고 있기 때 문이다.²⁾ 또한 어떠한 경로로든 사회 전반적으로 형벌에 쉽게 2) 일반범죄 기소율 또는 기소확률 의‘ ( )’ 2000년대 11년 평균은 34%였으며 비교 적 뚜렷한 감소추세를 나타냈다 주목할 점은 행정범죄와의 매우 큰 차이. 에 있다 행정범죄 기소율의. 2000년대 평균은67%였으므로 일반범죄 기소 율은 이것의 약 절반 수준에 그쳤을 뿐이다 즉 검찰은 일반범죄에 비하. , 여 각종 규제위반으로 송치된 사건에 대해서 두 배 가량 높은 확률로 기 소를 해왔다 요컨대 일반범죄 기소율은 행정범죄의 기소율에 비하여 터. , 무니없게 낮으며, 2000년대 하락추세를 보였다는 사실과 전술한 일반범죄 의 증가추세와는 높은 상관관계가 있다 (Kim and Kim, 2013).자연적으로 법원에서의 유죄판결인원이나 궁극적으로 매년 양산되고 있는 전과자의

(37)

노출될 수 있는 환경에서는 형벌의 존재 자체가 발생시키는 범 죄의 억지력은 미약해질 수밖에 없다 즉 그러한 환경에서는. , 형벌이 태생적으로 갖추어야 할 준엄성을 잃기 쉽고 형벌의 경, 중을 떠나서 그 부여 자체에 잠재적 범죄자가 둔감해지기 때문 이라는 점 역시 본 연구의 기본시각이다.

과잉범죄화

(overcriminalization)

현상

■

과잉범죄화에 관한 일반적 수준에서의 정의는 다른 제제수단 으로써 통제해왔거나 통제할 수 있는 행위에 대하여 형벌을 부 과하는 현상이다 경제학적으로 표현하면 새로운 형벌조항의. , 사회적 한계편익이 없거나 그 한계비용이 더 높을 때 한 사회는 과잉범죄화 상태에 이르렀다고 정의할 수 있다 (Larkin, 2013, 모든 사회에는 도저히 허용할 수 없기에 형벌이라는 p. 722).

강력 제재수단을 사용하여 금지시켜야 하는 행위들이 존재한다. 그러나 반대로 지나치게 많은 숫자의 형벌조항이 존재해도 심 각한 문제들이 발생한다. 통상의 도덕적 비난가능성‘ (moral 과는 무관한 행위에 형벌이 가해지므로 극단 blameworthiness)’

적으로 경제주체들의 모든 행위에는 형벌위험이 뒤따른다 경제. 주체는 그 위험 여부를 판별하면서 하루하루를 살아갈 수밖에 없다 과잉범죄화의 극단적 상황에서는 사실상 시민들의 거의. 모든 행위에 대하여 경찰은 검거할 수 있게 되고 검찰은 기소할 수 있게 된다 법에 근거하고 있으므로 이러한 법집행기관의 지.

대략적으로 할 정도가 이러한 행정규제위반자로 채워지고 있다

( ) 7 .

(38)

나친 법집행에 대하여 법원도 어찌 할 수 없게 된다.³⁾

형벌 사용이 용이한 사회에서 모든 경제주체는 형벌을 오히 려 자신의 사적 이익을 위한 효과적인 도구로 활용하려는 유인 을 갖게 된다 왜냐하면 형벌은 가령 경쟁자를 축출하여 지대. 를 창출하는데 매우 효과적인 수단이기 때문이다 따라서

(rent) .

그 지대를 확보하고자 모든 형사절차를 포획하려는 이른바 특 수이익집단들의 유인 또한 지극히 자연스럽게 예측된다 일상의. 경제행위에 대해서도 전통적인 형벌의 대상 예 살인 역모 강( : , , 도 강간 폭행 횡령 등 에 사용되던 수식어들 예 잔인, , , ) ( : ‘ ’, ‘파렴 치’, ‘사회파괴적’, ‘비도덕적’, ‘문란 등 을 동일하게 적용하여 범’ ) 죄화시키려 하고 또는 설사 이미 형벌의 대상으로 된 행위에, 대해서도 그 처벌강도를 한껏 높이려는 각종 입법화 노력을 한 다 이렇게 법에 의해 무장된 법집행기관은 무소불위의 모습을. 띠게 된다 경찰과 검찰은 물론 각종 행정규제를 관장하는 기구. 의 관료들 역시 규제위반자에 대하여 무거운 형사처벌이 수반 될수록 법집행 과정에서 점점 높은 수준의 재량권(discretionary 을 갖게 된다 역사가 잘 증명하듯이 지나친 재량권은

power) .

금전적 및 비금전적 편익으로 연결되므로 부패의 근원이 된

3) 과잉범죄화의 논의는 그 출발점에서 무엇이 과잉 의 기준인가 하는 물음“ ‘ ’ ?”

에 적절한 대답을 주어야 하는데 이는 국가가 그 구성원인 국민의 생활에, 어디까지 개입할 수 있는가 혹은 어디까지 개입하는 것이 적절한가라는, 법철학적인 쟁점과 맞닿아 있다 본 연구결과의 초고를 검토해준 한 법조. 인은 위 물음에 대한 전반적인 해답을 찾으려는 노력을 통하여 새로운 형“ 벌조항의 사회적 한계편익이 없거나 그 한계비용이 더 높을 때 한 사회는 과잉범죄화 상태에 이르렀다 는 경제학적 개념정의를 한국 상황에서 비로” 소 실체화시키는데 본 연구가 일조했다는 평가를 내린 바 있다.

(39)

다.⁴⁾

물론 과잉범죄화 현상이 빠른 속도의 팽창을 하게 된 데에는 입법자의 사적 이해관계가 반영된 것도 큰 기여를 했다고 판단 된다 공공선택이론적 시각에서 보면 입법자들은 항상 경쟁적인. 입법수요에 직면해 있다 다른 조건이 일정할 때 정치적으로. , 영향력있는 이익집단의 요구를 입법자들이 더욱 들어주게 된다 는 명제에 이제 더 이상의 이견이 있을 수 없다 따라서 정치적. 영향력을 가진 그룹이 자신들의 가치나 선호에 어긋나는 타인 들의 행위에 대하여 형사처벌을 요구하면 정치인들은 그 요구 를 수용할 가능성이 커진다 본 연구에서 후술되듯이 사실. , 20 세기에 관찰할 수 있는 과잉범죄화 현상 중에는 이렇게 특수이 익집단들의 지대추구를 위한 요구뿐만 아니라 입법자 스스로의 선호 때문에 발생한 사례도 빈번하다.

가령 미국과 같은 국가에서는 과잉범죄화의 원인을 정부 조( ) 직들 사이의 이해관계가 만들어낸 산물로 이해하는 연구들도 많다 예컨대. Stuntz(2001)와 같은 학자는 과잉범죄화와 관련하 여 형사입법 시스템에 대한 주요 참여자들의 유인 및 그들 간의 관계를 자세히 검토하였다 우선 국회의원들과 검찰의 정치적. 유인 그리고 특수이익집단들의 로비 혹은 법집행과정에서 평, ,

4) 여러 가지의 설명이 가능하지만 법경제학의 재산권이론에 근거한 논리는 큰 설득력을 갖는다 과잉범죄화가 진행될수록 더욱 많은 민간재산권이 공. 공부분의 통제를 받게 된다 주지하듯 법집행자원은 공유재. , (commons)의 속성을 강하게 띤다 따라서 법집행자원은 원칙적으로 소유자라 할 수 있. 는 국민의 뜻보다는 법집행자 스스로가 선호하는 방향으로 사용될 것이다.

그 대표적인 예가 입법에 의해 이미 통제된 민간권리들을 불법적으로 팔 면서 대가를 받는 행위인데 이것이 바로 부패라고 정의할 수 있다, .

(40)

검사들의 업무부담을 완화시켜 주려는 입법부의 유인 등으로 말미암아 신규 또는 강화된 형사책임 조항들이 입법화된다 그. 리고 이러한 과정들이 축적되어 결국 과잉범죄화를 초래하게 된다는 주장이다 한편 이들에 비해 상대적으로 대중의 영향을. 덜 받는 법원은 피고인의 입장에 상대적으로 호의적이며 입법 부와 검찰을 견제할 수 있는 몇 가지 수단을 가지고 있다 그럼. 에도 불구하고 이 수단들이 현재 갖고 있는 자체적 한계 및 궁 극적으로 입법부에 의한 판결번복의 위험회피 유인 등으로 인 해 견제기능이 제한적이라 진단내리고 있다 결과적으로 형사입. 법의 주요 참여자들 사이에 형성되는 역학적 관계는 과잉범죄 화를 악화시키는 쪽으로 형성되어 있다는 주장이다.

이렇게 법을 만들고 집행하는 전 분야에서 진행되는 과잉범 죄화 속에서 살아가는 일반 경제주체들은 늘 불안하고 억울하, 고 그래서 납득할 수 없고 궁극적으로는 법체계 전반을 불신, , 하게 된다 주지하듯 위해행위에 대한 최후수단 또는 후방방어. ‘ 벽(last resort or as back-stop)’이라고도 불리는 형벌(criminal 은 가장 강력하고 낙인효과까지 동반하므로 예방적

punishment) ‘

질서(preventive order)’를 위해서 가급적 비형벌적 제재수단을 동원한 후 불가피할 때 사용해야 한다는 것이 법학계의 일반적 시각이다 (Ashworth, 2008, p. 417). 그럼에도 불구하고 20세기 출현했던 무수한 종류의 범죄들은 사실상 형사처벌의 대상으로 서 부적절하다는 지적이 많았다 특히 각종 규제위반 및 민사. ‘ 소송대상행위들에 대한 형벌의 확장 을 꾀하면서 발생한 범죄유’ 형이 창궐하였다 이는 본 연구에서 큰 비중을 차지하는 유형으.

(41)

로서, 20세기 중반부터 갑자기 규제범죄‘ (regulatory crimes)’라는 이름으로 등장한 것이다 그리하여 결국은 많은 부작용을 초래. 하였다는 주장으로 이어진다.

민사적 제재수단을 사용하는 것이 사회적으로 효율적인데도 불구하고 애초부터 가혹한 형벌을 사용하면 전술한 대로 해당( ) 행위가 종종 사회순편익을 창출하는데도 행위자들이 직면하는 불확실성과 두려움 때문에 결국 원천적으로 봉쇄되어 버리는 부작용을 야기할 수 있다 이상이 과잉범죄화의 부정적 측면을. 바라보는 가장 기본적인 시각이다 그 밖에도 과잉범죄는 갖가. 지 부작용을 야기하는데 과잉억지 및 그로 인한 범죄자의 양, ‘ ’ ‘ 산’, ‘집행기관의 유인왜곡’, ‘법집행자원의 비효율적 배분 등이’ 그 대표적인 예이다.

과잉범죄화에 관하여 오랫동안 연구한 Kadish(1987, p. 37)는 다음과 같이 문제의 심각성에 대한 결론을 내린 바 있다. “도저 히 범죄의 감이라고 생각하기 힘든 행위들에 대하여 실제로 형

사처벌을 하며 범죄를 효과적으로 통제하기에는 여러 부작용을

,

야기하는 법집행과정을 생각해보았는가 깊이 생각해볼수록 이

?

러한 문제들의 부작용이 너무 커서 해당 행위들을 비범죄화해

야 한다는 결론에 도달할 수밖에 없을 것이다

.

” 그럼에도 불구

하고 한국은 특히 20세기 중후반부터 과잉범죄화의 길을 걸어 온 듯하다 그리고 적지 않은 대가를 치루고 있는 것으로 추측. 된다.

한국사회의 과잉범죄화 에 대한 우려는 학계는 물론 정부부‘ ’ ( ) 문 내에서도 이미 오래전부터 인지되었던 듯하다 일례로서. ,

(42)

년부터 새 정부가 출현할 때마다 법무부 및 법제처 중심으 1983

로 형벌을 제재수단으로 하는 제반 법률들을 검토하여 형벌을 가령 과태료로 전환하고자 하는 노력을 해왔다.⁵⁾ 특히 1995년 헌법재판소의 한 결정에서 노동조합법 제 조 중 노동위원회의46 ‘ 구제명령위반죄 가 위헌이라고 판결했다’ . 구체적으로 “오늘날 미확정인 행정명령위반의 경우에 있어서까지 형벌이 다른 의무

확보수단과 중복 내지 병렬적 수단으로 되어 있고 현행 각 행

,

정법규에 있어 행정명령위반의 제재방법으로 거의 모두가 형벌

을 채택하고 있어서 형벌법규과잉현상을 보이고 있다”(헌법재판

소, 1995. 3. 23. 선고, 92헌가14 결정 강조추가 고 지적하며 동, ) 일한 문제의식을 부각하였다. 2008년 국가경쟁력강화위원회가 행정형벌의 합리화 방안 을 내세운 것 또한 같은 맥락에서 행정

‘ ’

형벌의 과잉으로 인해 심각해져가는 과잉범죄화를 억제하고자 하는 노력이라고 볼 수 있다 하지만 한국 사회에는 아직도 탈. 범죄화(decriminalization)가 필요한 부문이 무수하게 존재하며, 지나치게 많은 숫자의 형사처벌 법제화가 여전히 진행되고 있 다는 인식을 필자는 강하게 갖고 있다.

5) 법제처(2008, pp. 337-347)에 따르면 제 공화국에 들어와서는 경미한 행정, 5 법규 위반에 대한 벌금형의 과태료화를 추진했는데, 1984년에는 14 ,개 년에는 개 년에는 개 년에는 개의 법률에 대해 과태료 1985 3 , 1986 24 , 1987 2

로 전환하였다 그 이후 새로운 정부가 출현할 때마다 대대적인 법령정비. 사업의 일환으로 과도한 양벌규정과 벌금 등에 대한 정비를 수행하고자 했으나 현저한 성과를 거두지는 못한 것으로 평가된다.