범죄와 범죄화
장에서 매우 자세히 시도할 것이지만 본장에서는 모든 논의의, 기초가 될 수 있는 범죄의 정의 를 기존 학계에서 어떻게 다루‘ ’ 어 왔는지 개관해본다.
범죄의 정의와 관련하여 제한된 서베이를 하면서 필자가 우 선 받았던 인상은 특히 이에 관한 법경제학계 논의는 소수에 지 나지 않는다는 것이었다 초기 법경제학 연구에서는 사실 대개. 범죄 위해행위 로 전제하면서 단순히 형벌 그러한 범죄를
‘ = ’ , ‘ =
줄이는 수단 으로 설정하는 경향이 강했다 정작 범죄정의 또는’ . 형벌목적 등의 주제에 관한 법경제학계의 숙고는 1980년대에 비로소 시작되었으므로 지난 수 세기의 역사에서 차지하는 비 중이 아직은 작은 편이다.49)
반면 경제학에서 연구하기 훨씬 이전부터 이 분야의 연구를 주도해왔던 법학 법철학 또는 범죄학에서는 범죄의 정의와 관, 련하여 상당수 학자들이 논의를 해왔다 그런데 이 분야의 학자. 들 또한 결론의 일치를 본 것은 아닌 듯하다 일면 극히 단순하. 게 생각되는 이 질문에 대한 학자들의 주장은 시대에 따라 적지 않은 변천의 역사를 보여 왔다 이하에서는 주요 주장들을 간략. 히 개관하고 필자의 생각을 덧붙여 본다.
49) 마찬가지로 이에 관해서도 제 장에서 상술될 것이다III .
나 순환적 정의방식
.
범죄란 무엇인가 의 질문을 간략히 생각해보자 가장 짧은
‘ ?’ .
답변 중의 하나는 형사처벌의 대상이 되는 위법행위 일 것이다‘ ’ . 실제로 국내외 사전에도 이와 비슷한 정의들로서 형사처벌을‘ 받는’, ‘형사처벌을 가할 수 있는’, ‘형사절차에 속하는 행위라고’ 규정하고 있었다.50) 하지만 이와 같은 정의는 실질적으로 범죄 가 무엇인지를 제대로 전달하지 못한다고 필자는 판단한다 이. 를 해결하기 위해서는 형벌의 정의에 관한 추가적 논의가 불가 피하다 한편 형법학에서도 형벌을 대체로 범죄를 다루기 위한. ‘ 국가의 제재수단 으로 정의한다 각 정의만을 놓고 보면 일반’ . 상식에 어긋나지는 않는다 하지만 이렇게 되면 범죄를 설명하. 는 일이 쉽지 않게 된다 왜냐하면 두 개념의 정의가 서로 순환. ‘ 성(circularity)’을 갖고 있어서 독립적인 설명을 명쾌히 하지 못 하는 것이다 결국 특정 행위를 범죄로 만들 것인가의 문제에. 대한 좋은 지침을 주지 못하여51) ‘범죄화 에 관한 숙고에 별 도’ 움을 주지 못한다.
50) “A crime is an illegal action for which a person can be punished by law” (Collins COBUILD Advanced Learner’s English Dictionary, 6th ed., 강조 추가); “An act that the law makes punishable or the breach of a legal duty treated as the subject matter of a criminal proceeding”
강조 추가
(Black’s Law Dictionary, ); “[ ]법 사회생활의 질서를 해하는 행위 가운데 형법이나 다른 법률에 의하여 형벌을 가하기로 규정된 범죄의 구 성요건에 해당하는 유책 위법 행위･ ” (국어대사전, 1994, 강조 추가).
51) 극단적으로 특정 행위를 아무 생각없이 또는 무작위로 범죄화하고 그에 상응하여 적당한 법정형량을 법제화해놓으면 개념적으로 아무런 문제가 없게 된다 형벌의 대상이므로 범죄임에 틀림없고 형량을 규정한 법제 역. , 시 분명히 범죄에 연동되어 있으므로 정의상으로는 오류가 없게 된다.
이러한 순환정의 방식은 비단 범죄에 국한되는지 않는 듯하‘ ’ 다 예를 들어 일상에서 흔히 사용되는 용어인 일탈 을 정의하. ‘ ’ 는 일에서도 관찰된다 일탈의 사전적 정의는. “사회적인 규범으 로부터 벗어나는 일”이다 국립국어연구원( , 1999). 즉 일탈은, 규범 준수 행위의 여집합 으로서 그 자체로서는 의미가 명확히
‘ ’
정의되지 않는다 이는 전술한 범죄와 마찬가지로 규범이라는. 특정개념이 일탈의 정의에 포함되어 있기 때문에 발생하는 문 제이다 규범의 정의에 따라 일탈의 정의 및 범주가 달라지므. 로 일탈이 무엇인지 알기 위해서는 규범에 대한 논의가 선행되, 어야 한다 한편 규범 의 사전적 정의는. ‘ ’ “인간이 행동하거나 판
단할 때에 마땅히 따르고 지켜야할 가치판단의 기준”이다 국립(
국어연구원, 1999). 이러한 규범은 고정된 하나의 범주가 아니 라 다양하게 분류된다.52) 그러므로 규범을 준수하는 행동들의 여집합인 일탈은 다양한 범주의 규범이 각각 대입될 때마다 그 것에서 벗어난 행위를 지칭한다 따라서 일탈을 정의하는데 있. 어 규범을 먼저 검토하는 방식이 매우 유용해 보인다.
52) 일반적으로 규범은 마땅히 있어야 할 당위의 법칙을 말한다 자연법칙이, . 원인과 결과의 필연적인 인과관계에 놓여 있어서 이것에의 위반이 결코 있을 수 없는 존재의 세계에 있음에 비해 당위법칙은 그 위반에도 불구하, 고 반드시 준수되어야만 한다는 당위의 타당성을 지닌다 당위의 타당성에. 합당하게 행위하도록 정형화된 질서가 규범이라고 할 수 있다 즉 위반과. 반칙이 언제나 발생할 수 있기 때문에 규범이 있게 된다 가치와 당위의. 세계에 맺고 있는 관련정도에 따라서 관습 도덕규범 법규범 등으로 나뉘, , 게 되고 그 위반에 따른 강제가능성이 있는가의 여부에 따라 행위규범 사, ( 회규범 과 강제규범으로 나뉜다 특히 법규범은 위반에 대해 주어지는 강) . 제가 조직화된 국가권력에 의해 실시되어 그 실현가능성을 보장받을 수 있는 규범이다 이병태( , 2010, p.3).
일탈을 정의할 때 그 자체로서가 아니라 관계되어 있는 규범 을 원용하여 원래의 개념인 일탈을 정의한 방식은 범죄를 정의 함에 있어서도 활용될 수 있다 전술했듯 범죄는 형벌의 대상. , 이 되는 행위임이 분명하다 역시 전술한 대로 형벌의 큰 목적. 기능 에는 억지와 응보 등이 있다 따라서 형벌의 목적 중 억
( ) . ‘
지 측면에서는 형벌이 아니고서는 억지하기 힘든 내지는 형벌’ ‘ 을 통하여 잘 억지할 수 있는 행위 라고 범죄를 정의할 수 있다’ . 또한 응보 목적의 측면에서는 형벌이 아니고서는 적절한 응보‘ ’ ‘ 가 이루어지지 않는 내지는 형벌을 통하여 잘 응보할 수 있는 행위 로 범죄를 정의할 수 있다 따라서 이렇게 밀접히 연관되’ . 어 있는 개념인 형벌 특성 을 활용함으로써 내리는 범죄의 정의( ) 는 해당행위의 범주를 알 수 있으므로 실질적으로 훨씬 더 유용 할 것이다.53)
그럼에도 불구하고 범죄에 대한 순환적 정의 방식이 과거에 의외로 폭넓게 사용되었고 현재에도 꽤 많이 통용되고 있다는 인상을 받는다 특히 최소한 이 정의가. 20세기 영미법국가의 학 계에서 제법 오랜 기간 실제로 주류적 위치를 차지했다는 점은 흥미로운 사실이다 이에 관하여 좀 더 개관해보자. .
먼저 처음부터 이러한 방식을 사용한 것은 아니며 이 같은,
53) 후술되는 대로 본 연구에서는 종국적으로 이 방식을 채택할 것이다 그런. 데 이 방식을 택하려면 여러 제재수단들 중 형벌 이 갖는 상대적 특성으로‘ ’ 부터 출발하는 것이 자연스럽게 보인다 환언하면 다른 제재수단들에 비하. 여 갖는 비교우위를 찾아내는 일이 관건으로 보인다 필자의 제한된 서베. 이에 의하면 이에 가장 충실한 방식 중의 하나가 경제학적 접근인 듯하며, 이에 관해서는 제 장에서 상술한다III .
순환성은 범죄를 정의하기 위한 여러 시도들 이후에 대안적으 로 선택된 측면이 존재한다는 점을 주지할 필요가 있다 시기적. 으로 범죄의 정의와 관련된 논쟁의 출발점은 범죄에 대한 각종 독자적이고 때로는 자의적인 정의들에 대한 비판으로부터 시작 되었다 가령. Farmer(1997)는 영미법계 국가에서20세기 초중반 까지 형법 분야의 대표적 저작 중 하나였던Kenny의
Outline of Criminal Law
(1952)에서 비판적으로 검토되었던 범죄의 여덟 가 지 정의를 설명하고 있다.54)이 정의들은 나름대로 내적‘ (intrinsic) 본질 그리고 외형적’ ‘ 특성 들에 기반을 두고 있었던 것들이다 즉 범죄는
(extrinsic) ’ . , ‘
이다 라는 형태를 띠는 정의로서’ 는 주로 행위의 유형이나 특성을 나타내고 있다 예를 들어. Kenny가 논의했던 첫 두 가 지는 공법‘ (public law)이 금지명령한 것에 위반되는 행위 와 공’ ‘ 적인 권리 및 의무를 위반하는 공공잘못(public wrong)’이다.
하지만 Kenny는 이 두 가지가 개략적인 서술에서는 적당할지
몰라도 실제 범죄를 규정하는 정확하고 공식적인 정의로는 불 충분하다고 비판한다 가령 공법 의 범위가 지나치게 추상적이. ‘ ’ 고 광범위하다는 것이다.
54) 이 책은 19세기 중반에 태어난 저자가 1888년 법대교수가 되고 30년 후 은퇴할 때까지 Cambridge 대학에서 형법과 사회과학 간의 관계를 강의한 자료를 모아 저술된 것이다 원래 제 장. 1 ‘The Nature of a Crime’에서 그 전까지 통용되던 것과 자신의 비판과 생각을 더하여 범죄의 정의를 다루 었으나 그 역시 출판 후 여러 비판을 받은 후 내용을 부록으로 옮겼다가 나중에는 저서에서 빠지게 된다. Kenny는 범죄를 정의하는 작업이 매우 어렵다고 판단한 듯하다 (Farmer, 1997, p. 175). 이하 논의는 Kenny의 주장을 설명한 Farmer(1997, pp. 175-178)를 주로 참고한 것이며 구체적, 용어 등 다소 명쾌하지 않은 부분은 Kenny의 원전을 참조했다.
나머지 정의들에 대한 평가도 소개한 후,55) 범죄를 정의하는 작업은 현대 형법학자들에게도 쉽게 풀리지 않는 논쟁거리 중
하나라고 Farmer는 인정한다 시기적으로 대략적 구분을 해보.
면 전통적인 형법학 문헌에서, 20세기 초중반까지는 범죄는‘
이다 처럼 범죄를 먼저 정의함으로써 형법 벌 의 적정수준 등’ ( ) 을 검토하는 즉( , ‘先범죄획정의 後형벌검토 방법론을 주로 시도’) 하였다 그러다가 대략. 1950년대 이후에는 형법학자들 및 범죄 학자들이 고전적 정의에서 벗어나 새로운 정의방식을 모색하기 시작하였다고 한다. 그들이 찾은 대안은 바로 순환성 을 갖는 구조로써 범죄를 정의하는 방식이었으며 의
(circularity) ,
외로 현대 형법이론에서 차지하는 비중이 컸다.56)
55) 가령 세 번째 정의는 일반인의 도덕감정을 극심하게 훼손시키는 법적으‘ 로 잘못된 행위들 이다 하지만’ . Kenny는 만일 법적으로 문제가 있다 하더 라도 몇 가지 구체적 사례들을 예로 들면서 모두 도덕적으로 잘못된 것( ) 이 아니므로 적절하지 않다고 비판한다 앞선 세 가지 정의가 행위 그 자. 체에서 규정되는 내적 본질로써 범죄를 정의하고자 했다면 나머지 정의들, 은 행위의 외부적 특징으로부터 범죄를 구분하려는 시도였다 그 결과 국. ‘ 가에 의해 형사소추를 받게 되는 행위’, ‘법원에 의해 형사재판을 받게 되 는 행위’, ‘처벌을 받는 행위 등의 대안적인 정의들이 제시되었으나 명확’ , 한 구분이 힘든 몇몇 반례들이 여전히 존재했다 마지막 두 가지는 피해. ‘ 자의 보상이 아닌 행위자에 대한 제재 그 자체가 본질이 되는 행위 및 국’ ‘ 왕(Crown) 또는 형사법원에 의해서만 사면받을 수 있는 행위 인데 제재’ , 또는 사면의 대상이 되는 행위가 먼저 정의되어야 하는 문제점을 지닌다 고 비판받았다.
56) “The most immediate feature of these scholarly definitions of crime and the criminal law is their circularity: a crime is that which is proceeded against in the criminal courts, and the criminal law deals with those acts that are crimes. However, this apparently unpromising insight reveals much about nature of the modern criminal law and its relationship with legal theory.” (Farmer, 1997, p. 175, 강조 추가).
범죄는 형벌을 받는 행위 이며 형법 벌 은 범죄에 가해지는
‘ ’ ‘ ( )
것 이라는 순환적 정의에는 비록 한계가 있지만 상대적으로 보’ , 아 그 이전 범죄는‘ 이다 식의 고전적 정의들보다는 당시 학’ 자 및 법조인들에 의해 긍정적이라고 평가받았던 듯하다.57) 는 이러한 순환방식을 사용한 초기 대표적 학자로서 형
Farmer ‘
사적 판결을 위한 형사적 절차를 밟게 되는 행위 라고 정의한’ Williams(“
an act capable of being followed by criminal proceedings having a criminal outcome
”, 1955, p.130, 강조추 가 을 꼽았다 매우 흥미롭게도) . , Williams는 범죄행위에 연계된 도덕적 기초가 원천적으로 존재한다는 가능성을 거부하고 범죄, 의 문제를 법적 관할 절차 제재 등 철저히 형사정책 영역의 차･ ･ 원으로부터 접근하고자 했다.전통적 정의의 가장 큰 문제점은 범죄의 영역을 과도 또는 과소하게 획정하는 오류를 야기하는 것이었다 하지만. Williams 식의 정의는 그 오류에 대한 일종의 절충적 대안이라고 할 수
있다. Farmer는 이러한 순환적 정의방식을 통하여 개별적이고
가변적 요소들에 의존하기 보다는 대부분의 형사절차(criminal 에 적용이 가능한 범죄의 영역을 획정할 수 있는 장 procedure)
점을 지닌다고 보았다 다시 말해서 범죄는 형벌을 받는 행위. ‘ ’
57) 같은 맥락에서 Farmer(1997, p. 177)는 Gordon(1978, p.15)의 정의도 소개한다: “Crime is defined by the reference to the legal consequences of act, conversely the Criminal law is, according to Sheriff Gordon, ‘that branch of law which deals with those acts, attempts, and omissions of which the state may take cognisance by prosecution in the criminal courts.” (강조 추가).