가 억지론에 대한 경제학적 평가 . 개요
1)
억지론이 남용되던 현상에 대하여 20세기 후반부터 적절한 견제 역할을 한 것은 사실이지만 그렇다고 해서 법철학에 기반 을 둔 응보론이 바람직한 형사정책의 틀을 만드는데 확연히 성 공했다고는 생각하지 않는다 따라서 본장에서 다루려했던 죄. ‘ 책성 및 처벌의 목적 을 완벽하게 설명했다고 보지는 않는다’ ‘ ’ . 대표적으로 응보론들은 실제 양형을 하는데 유익한 지침을 주 기에 힘들어 보인다 즉 범죄유형마다 어느 정도의 응보를 해. , 야 하는지에 관한 합의를 도출하기가 일단 힘들고 또 그 적절, 성을 확인하는 것도 쉽지 않기 때문이다.84)
84) 이러한 한계점들에 관해서는 많은 문헌들이 있을 것이라고 쉽게 짐작할 수 있다 한계점은 의무론적 응보론은 물론이고 좀 더 현실에 바탕을 두고. 법제마련에 상대적으로 더욱 유익하다고 주장되었던 경험론적 응보론에 대해서도 마찬가지일 것이다 이를테면 앞서 일반인들 사이에 적절한 응보. 에 관한 합의를 도출하는 작업이 상당부분 가능하다는 Robinson의 주장과 는 달리 가령, Katz(1996)는 마땅히 받아야 할 응보 를 판단함에 있어서‘ ’ 터무니없는 경우 예 상점에서의 단순절도범에게 징역 년 에 대해서는 모( : 3 ) 두 뭔가 잘못되었다는 직관을 공유를 하지만 그렇지 않은 상당수의 상황 에서는 합의를 도출하기 힘들다고 비판하였다. Duff(1996)는 다수가 공유 하는 직관이라고 해서 결코 정당화되지는 않는다는 논리를 강하게 피력하 였다 심지어. Bryer(1988)와Dolinko(1992)는 범죄들의 비난가능성에 대하 여 서열을 매길 수 있다는 경험적 응보론의 기본전제 자체를 부정하고 있 다 후술 되는대로 법경제학에 기초한 억지론 역시 처벌의 정도에 관하여.
사실 대부분의 경제학자들은 고의성 또는 협의의 범의 을 범‘ ( )’
죄 성립의 중요한 필요조건으로 간주하고 동시에 그 정도에 따 라 처벌이 비례해야 한다는데 동의한다 가령 모두 타인을 죽게. 한 결과이지만 예를 들어 계획된 살해 폭행 중 의도치 않았던, 살인 교통사고 과실치사의 순서로 처벌강도가 낮아진다는데 법, 철학자들과 견해를 같이 한다 이는 경제학에서도 고의성을 중. 시하는 단적인 예이다 더욱 중요한 사실로서 현행법을 보면. , 형벌의 존재가 (Posner나 Shavell이 강조한 정도로 자산불충분) 성 때문만은 아니라는 생각을 필자는 강하게 한다 만약 그랬다. 면 다소 극단적인 상상이지만 특히 비금전적 형벌을 규정하는( ) 여러 법조문들에는 가령 “만약 상응하는 금전적 제재 예 과징
( :
금 또는 손해배상액 를 감당하지 못하는 경우에 한하여
)
” 등의조건이 포함되어야 할 것이다 나아가 자산능력이 월등한 자도. 형벌 받는 현상을 무수히 관찰할 수 있다는 점은 이미 강조한 바와 같다 요컨대 우리가 흔히 듣는 죄책성과 처벌의 연계 를. ‘ ’ 설명하기에 자산불충분성론만으로는 부족하다고 판단된다.
그럼에도 불구하고 <부록 II-A>에 상술된 Shavell의 비판을 잠시만 상기해보자 현대 대부분의 국가에서 범죄로 되어 있는. 행위들이 예전에는 형벌의 대상이 아니었다는 점은 매우 흥미 로운 반증이 아닐 수 없다 절도 강도 강간 등이 시대를 초월. , , 하여 도덕적으로 잘못된‘ (morally wrong)’ 행위임에는 틀림없다.
현실에서 신속하고 명쾌하게 제시하지는 못한다 그러나 법경제학에서는. 일단 범죄 간 비난가능성의 절대적 판단은 물론 상대비교를 수행할 필요( ) 가 없다 나아가 법경제이론에서의 처벌 수준은 주로 피해에 근거하여 도. 출되기 때문에 최소한 개념적으로는 그 산출작업이 많이 수월해 보인다.
그럼에도 불구하고 예전에는 이러한 행위자들을 국가가 개입하 는 형벌로써 통제하는 경우가 지금보다 훨씬 드물었다는 주장 이다 그렇다고 그러한 행위들을 예전 사회가 허용한 것이 결코. 아니었으며 상당수는 비형사적 제재수단으로 통제를 했던 것이, 다 현대사회로 올수록 익명성이 짙고 구성원들이 독립 분화되. ․ 면서 이제는 형사처벌이 아니면 억지하기 힘들어졌기 때문이라 는 관찰은 일단 도덕철학적 접근방식의 한계를 직감하기에 충 분해 보인다 이러한 의구심은 도덕적 죄책에 압도적으로 근거. 하고 있는 응보론에서 특히 강하게 생겨난다.
따라서 도덕적으로 또는 윤리적으로 그 크기가 정해진 죄책 이 존재하여 그에 상응하는 처벌강도를 정한다는 도덕철학적 접근 또한 쉽게 그 대안으로서 수용되지는 않는다 사실 후술. 되는대로 이러한 법집행방식을 추구하는 데에는 심각한 장애물 들이 존재한다 단적인 예로서 대부분의 응보론자들은 관련 논. 의를 할 때 살인이나 강간 등 누구도 그 흉악성을 쉽게 부정하 지 않는 범죄들의 예를 들지만 정작 신종 위해행위를 처벌대상 에 포함시켜야 할 것인가 여부를 결정할 때 활용할 수 있는 실 질적 정의는 찾아보기 힘든 듯하다.
나아가 전술한 대로 법학계 및 법조계에서 정립된 억지론에 대한 응보론자들의 비판들에는 일면 옳은 부분들이 존재하지만 모두 정당한 것은 아닌 것으로 보인다 더군다나 일면 옳은 부. 분의 핵심 특히 과다억지의 부작용이나 법집행자의 사적 유인, 등은 다음 장들에서 보듯 법경제학계의 억지론에서는 이미 대( ) 부분 인지하고 있지 않나 싶다 더불어 그렇다면 응보론은 이. ,
문제를 해결하였는가의 질문도 해봄직하다 처벌의 목적에 관한. 논쟁 역시 결국은 이론들 사이의 상대적 우월성의 문제로 규정‘ ’ 지을 수 있을 것이다 이제 이 주제에 관한 법경제학자들의 주. 장을 본격적으로 개관해보자.
범의 행위로부터의 파생개념
2) (mens rea):
가 경제적 결과로서의 범의)
먼저 비난가능성을 절대적으로 그리고 실제 형사정책에서, ‘ ’ 응용가능한 방식으로 성공적으로 정의한 학자는 단 한 명도 없
‘ ’
었다는 Kaplow and Shavell(2002, p. 303)의 지적을 주목하고 싶다 다음 소절에서 그들의 논의를 상세히 소개하기 이전 비. , 슷한 맥락에서 제기된 다음 Hylton의 주장은 상당한 설득력을 갖는다고 판단된다.
형벌대상의 여부를 결정하는 죄책성 의 주요 요소인 범의를‘ ’ 논의하고 이해하기 위해서 굳이 도덕 관련 개념들‘ (language of
에 의존할 필요는 없다는 것이 의 결론이다
morals)’ Hylton .85)
범죄자의 의도는 각 국가의 형법체계가 억지하려는 행위들의 유형을 설명하고 묘사하는데 유익한 것이 사실이지만 어떤 절, 대적 의미에서 범의‘ (criminal intent)’ 또는 악의‘ (bad will)’라는 도덕적 개념이 애초 독립적으로 존재하여 그것을 기준하여 형 법으로의 포함 여부가 결정되는 것은 아니라는 주장을 펴고 있
85) 물론 그의 논문 여러 곳에서 나타나듯이 이러한 생각의 근본을 제공한 논 문은 어떤 행위가 형사처벌의 대상이 되어야 하는가에 관하여 처음으로 분석을 시도한 Posner(1985)였다고 판단된다.
다 반대로 범의는 해당 행위. ‘ (conduct)의 경제적 속성 으로부터’ 파생된다는 시각이다.86)
은 처벌대상과 범의 사이에는 연결고리기능
Hylton ‘ (channeling
이 존재한다는 점을 분명히 인정하고 있다
function)’ .87) 즉 우,
리들로 하여금 형벌의 대상으로 삼을 수 있는 행위를 묘사할 수 있도록 도움을 주는 개념이 바로 범의라고 그는 보는 것이다. 이렇게 연결고리기능을 강조하는데 그 논리전개의 방향이 법학, 자들과 큰 차이를 보인다 형벌의 대상이 되는 행위들을 먼저. 규명한 후 거기로부터 범의를 도출하고 있다 환언하면 특정. , 부류의 행위가 어떠한 경제적 속성을 갖는지를 면밀히 파악하 면서 형벌의 부과 여부를 정당화하는 과정을 거친 후 만약 정, 당화되는 경우라면 우리는 비로소 그 행위에 연결된 범의 를 도‘ ’ 출할 수 있다는 명제를 강조한다 그리고 이렇게 명백한 범의가. 도출되면 형벌대상의 여부를 최종결정하는 죄책성 을 충족시키‘ ’ 게 된다는 논리이다.
86) 매우 흥미로운 사실은 이미 1960년대 법학계에서 Hart(1968, pp.
는 도덕적 죄책 이 형벌의 필요조건도 아니고 133-134) ‘ (moral culpability)’
충분조건도 아니라고 강조했다는 점인데 이는 본문의, Hylton의 주장과 중첩되는 면이 있다고 본다 한편. Hylton은 범죄적 의도(criminal intent) 를 경제적 개념으로 설명한 시도가 이미100여 년 전에 있었으며 그 최, 초는 Holms(1881, p. 74)로서 범의를 법이 예방하고자 하는 특정 미래‘ 행위들이 발생할 확률의 지수(an index to the probability of certain 로 정의했다고 한다 즉 future acts which the law seeks to prevent)’ . , 고의성이 클수록 향후 해당 행위가 일어날 확률이 크다고 보고 그것을 억지하려면 처벌강도를 높여야 한다는 의미이다.
87) “[T]he doctrine of criminal intent serves a channeling function that permits us to distinguish sorts of conduct in order to allocate penalties appropriately” (Hylton, 2005, p. 184).
흥미로운 사실은 이렇게 범의를 행위로부터 범의를 파악하는 방식을 따르더라도 기존 형법에서 발견되는 여러 법리들과 일 관된 결론을 내릴 수 있다는 Hylton의 주장이다 예를 들어 미. 수에 그친 살인의 경우를 보자 먼저 살인이라는 행위는 그 경. 제적 속성으로 보아 형벌의 대상임에 분명하다는 결론을 내릴 수 있다. ‘지극히 비자발적 수용이고 사회적으로 (-) 순편익을 주는 행위 이기 때문이다 즉 살인으로부터 상대방의 목숨을 강’ . , 제적으로 탈취하려 했다는 범의를 도출할 수 있다 그렇다면 설. 사 미수에 그쳤더라도 그 살인하려고 했던 행위에 연결된 범의 는 역시 명백하게 존재했다는 결론을 내릴 수 있다 따라서 미. 수 또한 처벌의 대상이 되는 것이다.
그렇다면 본질적으로 특정 행위의 경제적 속성으로 미루어 형벌의 대상이 되는 행위는 대개 어떤 것일까? Hylton(2005, pp.177-182)은 두 가지 예를 들어 꽤 자세히 설명하고 있다 첫. 째는 항상 나쁜 효과를 주는 행위 로서‘ ’ ,88) 사람들이 밀접한 지 역에서 극도의 부주의한 운전을 그 대표적 사례로 꼽았다 가령. 만취운전이나 자신의 어린 자식에게 차를 운전시키는 것도 마 찬가지라는 것이다 둘째는 거래비용이 낮은 경우에 시장을 우. ‘ 회(bypassing)하려는 행위 이다 즉 지극히 강제적인 부의 이전’ . 행위들이 이에 속하는데 전술한, Posner 이론에서처럼 그는 폭 행이나 강간을 이 상황의 대표적 사례로서 설명하였다.
다음 이 두 가지 종류의 행위들에 대해서는 완전한 억지‘
88) 반면 위해한 효과를 주기도 하지만 전반적으로 보아(+)의 순효과를 주는 행위는 불법행위법의 대상이 되어야 한다고 주장한다.
가 바람직하다고 먼저 주장한다 가령 발
(complete deterrence)’ .
생한 피해에 대해서는 배상시키고 행위를 허용하는 제재방식은 내부화 를 목적으로 하는 불법행위법 등에서 유
‘ (internalization)’
효하지만 형법에서는 행위 자체를 봉쇄하는 것이 효율적이기 때문이다 이어 이 두 가지 종류의 행위로부터 각각 악의. (bad 를 도출할 수 있다고 주장한다 그런데 우리는 바로 그 도
will) .
출되는 악의를 범의 라고 칭한다는 것이다‘ ’ .89) 요컨대 범의는, 애초부터 독립적으로 또는 어떤 상위개념으로서 존재했던 것이 아니라 특정 행위의 경제적 특성 및 결과로부터 파생된 개념, ( ) ‘ ’ 임을 강조하고 있다.90)
주지하듯 전통적인 도덕론에 따르면 행위, ‘ 는 도덕적으로 잘못된 범죄이다 라는 식으로 세상에는 자체적으로 그리고 독립’ 적으로 정해지는 범의들이 존재한다는 시각이 대체로 견지된다. 그리고 그 를 행하려고 한 사실 자체로 형벌이 정당화된다는
89) 상기 두 가지 종류의 행위(conduct) 군들로부터 각각 다른 종류의 범의를 일반적 수준에서 도출하고 있다 (Hylton, 2005, p. 183). 첫 번째 군의 행 위들로부터 도출되는 범의는 타인에게 막대한 위험을 가할 수 있다는 점‘ 을 잘 알면서도 특정 행위를 해버리는 무관심 이다’ (“[I]ndifference toward the welfare of others .... is inferable from facts indicating conditions under which the offender should have foreseen or have been aware of the enormous risks his conduct imposed on others.”) 두 번째 군의 행위 들로부터 도출되는 범의는 자발적 거래를 통하여 취득할 수 있음에도 불‘ 구하고 타인의 자산을 강제로 뺏어버리려는 의도 이다’ (“[Intent] to expropriate or to force a change in endowments that could have been arranged through a consensual transaction”).
90) Hylton 자신이 그러한 주장을 한 것은 아니지만 역으로 그러한 범의의, 크기를 파악할 수 있다면 형벌의 정도를 결정하는데 유익할 것이라는 전 제가 그의 이론에 깔려 있다고 필자는 추측한다.