가 형법의 구조 .
제 장을 마치기 전 제 절에서는 한국에서의 범죄 및 형벌을II 4 간략히 개관하고자 한다 본 연구의 궁극적인 목적은 어디까지. 나 법경제학적 시각을 소개하는 것이다 또한 본장에서 다루었. 던 법학 철학 범죄학의 이론들 역시 다분히 영미법국가들의, , 법제에 기반을 두었던 것이다 따라서 이들과 사뭇 다른 법제와. 학설에 뿌리를 두고 현재에 이른 한국의 상황을 상응하는 이전 의 논의들과 일일이 구체적으로 비교하려는 의도는 없다.120) 대 신 상대적으로 한국의 법제와 학설에 익숙하지 않은 독자들을 위한 그야말로 개관 수준에서 그치고자 한다.
먼저 한국의 형사법은 절차법인 형사소송법 등은 제외하고( ) 크게 보아, ①기본법인 형법, ② 형법에 기반을 둔 특정한 행위 를 가중하여 처벌하는 형사특별법 폭력행위 등 처벌에 관한 법( 률 특정범죄가중처벌등에관한법률 특정경제범죄가중처벌등에, , 관한법률 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 등, ), ③ 행정관계상 위반사항을 형사벌로 규율하는 행정형법 등으로 나누어볼 수
120) 더불어 한국 법제와 학설을 경제학적으로 면밀히 평가하려는 의도 또한 없다 일차적으로 본 연구의 목표는 법경제학적 시각을 제시하는데 있으. 며 평가하고 비판할 정도로 필자가 한국 법제에 능통하지도 못하기 때, 문이다 참고로 제. II.4절은 법률전문가들의 도움과 자문에 상당 부분 의 존하였음을 밝혀 둔다.
있다.
주지하듯 형사특별법과 행정형법은 다른 법률들과 체계상 충 돌이나 중복 등을 제대로 고려하지 않고 적용의 편의성이나 입, 법 당시의 단기적 필요성에 따라 양산되는 경향이 있어 비판을 받아 왔다 특히 행정형법의 과잉확장 이 본 연구의 핵심주제로. ‘ ’ 서 이에 관해서는 후속 장들에서 매우 자세히 분석할 것이다, . 그럼에도 불구하고 형사처벌 및 형사정책의 근원은 어디까지나 형법에 있다고 보아야 할 것이다 다음 소절들에서 범죄의 정의. 또는 형벌의 목적 등에 관한 한국의 학설 및 판례를 소개하기 이전 본 소절에서는 형법전의 기초만을 소주제별로 그야말로, 매우 짧게 개관한다.
형법의 정의
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형법의 정의는 두 가지 맥락으로 구분된다.121) 협의의 의미에 서의 형법은 형법 이라는 명칭으로‘ ’ 1953년 법률 제293호로 제 정 공포된 형법전 을 의미한다 이는 형식적 의미의 형법이라고․ ‘ ’ . 도 하는데 위, ①에 해당할 것이다 한편 광의의 형법 혹은 실. 질적 형법이란 명칭으로 불리는 형법은 그 형식 여하를 막론하 고 범죄와 형벌 기타 형사제재를 정한 모든 법규범의 총체를, 일컫는다 이와 같은 정의는 대체로 위. ①에 더하여 ②와 ③을 포함할 것이다 그리고 법체계상의 구분에서 봤을 때 형법은.
121) 이하에서 설명하는 형법의 정의 구성 및 역사와 형벌의 종류는 오영근, ,
과 이영란 을 참조하였다
(2009, pp. 3-14, 31-38) (2011, pp. 3-22) .
국제법이 아닌 국내법 사법이 아닌 공법 절차법이 아닌
( ) , ( ) , ( )
실체법에 해당한다 이하에서는 형법전을 중심으로 세부구성 및. 관련내용을 간략히 살펴본다.
형법전의 구성
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형식적인 의미에서의 형법인 형법전의 구성은 다음과 같다. 제 조부터 제1 372조까지 각각 본문과 부칙으로 구성되어 있다. 제 조부터 제 조까지를 제 편으로서 총칙 이라고 칭하고 제1 86 1 ‘ ’ , 87 조부터 제372조까지를 제 편으로서 각칙 이라고 한다 총칙은2 ‘ ’ . 모든 범죄와 형벌에 적용되는 일반원리를 그 내용으로 하며 각, 칙은 개별적인 범죄와 그에 대한 형벌에 대해 다루는 구체적인 규정들이다.
제 편 총칙은 모두 개의 장으로 구성되어 있다 제 장은 형1 4 . 1 법의 적용범위이다 제 조 제 조( 1 ~ 8 ). 제 장은 죄2 ( )罪에 대한 내용 으로 죄의 성립과 형의 감면 미수범 공범 누범 경합범으로, , , , 구성된다 제 조 제 조( 9 ~ 40 ). 제 장은 형3 ( )刑에 대한 것으로 형의, 종류와 경중 양정 선고유예 집행유예 집행 가석방 시효 소, , , , , , , 멸을 다룬다 제 조 제 조( 41 ~ 82 ). 제 장에서는 기간에 대해 규정한4 다 제 조 제 조( 83 ~ 86 ). 이상의 총칙규정들은 모든 범죄와 형벌에 일반적으로 적용된다 그럼에도 불구하고 총칙에는 본장의 주요. 주제였던 범죄‘ ’, ‘형사처벌의 목적’, ‘죄책성의 구성요건 등에 관’ 한 일반적 정의 내지는 원칙이 포함되어 있지 않다.122)
제 편 각칙은 모두2 42개의 장으로 구성된다 각칙의 구성은.
보호하려는 법익에 따라 국가적 법익에 관한 죄‘ ’, ‘사회적 법익 에 관한 죄’, ‘개인적 법익에 관한 죄 로 구분할 수 있다 먼저’ . 국가적 법익에 관한 죄는 국가존립과 안전 국가기능을 침해하, 는 범죄들이다 구체적으로 제 장 내란의 죄 제 조 제 조. 1 ( 87 ~ 91 ), 제 장 외환의 죄 제 조 제2 ( 92 ~ 104조의2), 제 장 국기에 관한 죄 제3 ( 조 제 조 제 장 국교에 관한 죄 제 조 제 조 제
105 ~ 106 ), 4 ( 107 ~ 113 ), 5
장 공안을 해하는 죄 제( 114 ~ 118 ),조 제 조 제 장 공무원직무에 관7 한 죄 제( 122 ~ 135 ),조 제 조 제 장 공무방해에 관한 죄 제8 ( 136 ~조 제 조 제 장 도주와 범죄은닉에 관한 죄 제 조 제 조 제
144 ), 9 ( 145 ~ 151 ),
장 위증과 증거인멸의 죄 제 조 제 조 제 장 무고의
10 ( 152 ~ 155 ), 11
죄 제( 156 ~ 157 )조 제 조 로 이루어져 있다.
다음으로 사회적 법익에 관한 죄는 공공의 법질서나 공공의 안녕과 평온 신용 건강 건전한 성풍속을 해하는 범죄로서 제, , , , 장 폭발물에 관한 죄 제 조 제 조 제 장 신앙에 관한
6 ( 122 ~ 135 ), 12
죄 제( 158 ~ 163 ),조 제 조 제 장 방화와 실화에 관한 죄 제13 ( 164 ~조 제176 ),조 제 장 일수와 수리에 관한 죄 제14 ( 177 ~ 184 ),조 제 조 제 장 교통방해의 죄 제 조 제 조 제 장 음용수에 관한
15 ( 185 ~ 191 ), 16
죄 제( 192 ~ 197 ),조 제 조 제 장 아편에 관한 죄 제17 ( 198 ~ 206조 제 조), 제 장 통화에 관한 죄 제18 ( 214 ~ 224 ),조 제 조 제 장 문서에20
122) 법철학과 가장 밀접한 연관을 짓고 있는 법분야가 형사법이고 형사법에, 서의 주된 쟁점들 중 대부분은 법철학적 기초를 가지고 있다는 점을 주 변의 법조인들로부터 배워 이해하고 있다 다만 다음 소절들에서 논의되. 는 범죄 형벌목적 등에 관한 국내 학계 및 법조계의 주장들은 형법이라, 는 실체법에 속하는 구체적 조항들에 기초하고 연계되어 전개되었다기보 다는 다분히 독자적인 차원에서 이루어졌다는 인상을 강하게 받는다.
관한 죄 제( 225 ~ 237조 제 조의2), 제 장 인장에 관한 죄 제21 ( 238 ~조 제240 ),조 제 장 성풍속에 관한 죄 제22 ( 241 ~ 245 ),조 제 조 제 장23 도박과 복표에 관한 죄 제( 246 ~ 249 )조 제 조 로 구성된다.
마지막으로 개인적 법익에 관한 죄는 사람의 생명 신체 자･ ･ 유 명예 신용 재산을 침해하는 범죄이다･ ･ ･ . 세부적으로 제 장24 살인의 죄 제( 250 ~ 256 ),조 제 조 제 장 상해와 폭행의 죄 제25 ( 257 조 제~ 265 ),조 제 장 과실치사상의 죄 제26 ( 266 ~ 268 ),조 제 조 제27 장 낙태의 죄 제( 269 ~ 270 ),조 제 조 제 장 유기와 학대의 죄 제28 ( 조 제 조 제 장 체포와 감금의 죄 제 조 제 조
271 ~ 275 ), 29 ( 276 ~ 282 ),
제 장 협박의 죄 제30 ( 283 ~ 286 ),조 제 조 제 장 약취와 유인의 죄31 제 조 제 조 제 장 강간과 추행의 죄 제 조 제
( 287 ~ 296 ), 32 ( 297 ~ 306
조), 제 장 명예에 관한 죄 제33 ( 307 ~ 312 ),조 제 조 제 장 신용 업34 ･ 무와 경매에 관한 죄 제( 313 ~ 315 ),조 제 조 제 장 비밀침해의 죄35 제 조 제 조 제 장 주거침입의 죄 제 조 제 조
( 316 ~ 318 ), 36 ( 319 ~ 322 ),
제 장 권리행사를 방해하는 죄 제37 ( 323 ~ 328 ),조 제 조 제 장 절도38 와 강도의 죄 제( 329 ~ 346 ),조 제 조 제 장 사기와 공갈의 죄 제39 ( 조 제 조 제 장 횡령과 배임의 죄 제 조 제 조
347 ~ 354 ), 40 ( 355 ~ 361 ),
제 장 장물에 관한 죄 제41 ( 362 ~ 365 ),조 제 조 제 장 손괴의 죄 제42 ( 조 제 조 로 구성된다
366 ~ 372 ) .
형벌의 종류 및 정도
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형법이 정하는 형벌의 종류는 제 편 총칙의 제 장 제 조에1 3 41 서 규정하듯 사형 징역 금고 자격상실 자격정지 벌금 구류, , , , , , ,
과료 몰수로서 총 가지이다 형 집행에 의해 박탈되는 법익유, 9 . 형에 따라 형벌을 분류하면 사형은 생명형 징역 금고 구류는, ･ ･ 자유형 자격상실 자격정지는 명예형 벌금 과료 몰수는 재산형, ･ , ･ ･ 이다 또한 형벌은 독자적으로 선고할 수 있는 주형과 다른 형. 벌에 부가하여 선고할 수 있는 부가형으로 구분가능한데 몰수, 는 원칙적으로 부가형이고 다른 형벌들은 주형이다.
형벌의 경중에 관하여는 형법 제 조의 기재순서에 의한다41 . 단 무기금고와 유기징역은 금고를 더 무거운 것으로 규정하고, 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과한 때도 금고를 더 중하게 여긴다 제 조 항( 50 1 ). 동종의 형은 장기의 긴 것과 다액 의 많은 것을 중한 것으로 하고 장기 혹은 다액이 동일할 경우, 에는 그것의 단기에 해당하는 긴 것과 많은 것을 비교하여 중한 것을 구분한다 제 조 항( 50 2 ).
형벌의 성격은 제 장의 세부조항들에 명시되어 있는데 정도3 가 무거운 것부터 각각을 간략히 열거하면 다음과 같다 먼저. 사형 은 범죄인의 생명을 박탈하는 것으로서 현행법상 교수형
‘ ’
과 총살형이 인정된다 징역 은 범죄인을 교도소 내에 구치하여. ‘ ’ 정해진 노역을 하며 복무하게 하는 형벌이다 무기징역과 유기. 징역이 있으며 유기징역은 형법 개정으로, ( ) 1개월 이상 30년 이하이고 단 가중 시, 50년까지 가능하다 금고 는 징역과 마찬. ‘ ’ 가지로 범죄인을 교도소에 구치시키나 노역을 할 의무는 없으 며 기간은 징역과 동일하다 자격상실 이란 일정한 형의 선고, . ‘ ’ 가 있는 경우 그 효력으로서 특정 자격이 상실되도록 하는 형벌 이며 자격정지 는 년 이상, ‘ ’ 1 15년 이하의 기간 동안 일정한 자
격의 전부 혹은 일부를 정지시키는 것을 말한다 벌금 과 과료. ‘ ’ ‘ ’ 는 모두 일정한 금액을 납부하도록 하는 형벌로서 벌금은 만5 원 이상이고 과료는 천 원 이상 만 원 미만이다 구류 는 일, 2 5 . ‘ ’ 1 이상 30일 미만의 기간 동안 교도소에 구치시키는 형벌이고, 몰수 는 범죄행위와 관련된 물건을 국고에 강제 귀속시키는 것
‘ ’ 을 말한다.
형법의 역사 및 문제점
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이상의 틀을 지닌 한국의 현행형법은 사실 한국 고유의 전통 적 형법을 이어받은 것은 아니다 여기서 전통적 형법은. 1911년 조선형사령(朝鮮刑事令)에 의해 일본형법이 우리나라에 의용되 기 전까지의 형법들을 의미한다 구체적으로는 고조선시대의. 8 조법금(法禁)과 조선시대의 경국대전(經國大典) 제 권인 형전5 (刑
에서 다루었던 형법 등을 들 수 있다 우리나라에서는
) . 1945
典
년에 일본으로부터 해방된 이후에도 미군정법령(美軍政法令)에 의해 일본법률이 계속해서 의용되었다 이에 정부는 기본 법의. 6 기초를 마련하기 위해 대통령 직속 하에 법전편찬위원회를 구 성하였고, 2년여 기간의 작업을 통해 작성된 형법초안이 1951년 월 일에 국회에 제출되었다 이 초안은 약 년간의 국회심의
4 13 . 2
를 거쳐 1953년 월9 18일 법률 제293호로 제정 공포되어 그해･ 월 일부터 시행되었는데 이것이 현행형법이다
10 3 .
현행형법은 제정당시 1930년의 독일형법초안과 당시의 독일, 일본 중국 등의 형법을 참작하였다고는 하지만 사실, , 1940년의
일본개정형법가안(日本改正刑法假案)의 내용을 상당부분 그대로 옮긴 것이라고 할 수 있다 오영근( , 2009, p. 35). 따라서 한국의 정황에 맞는 개정이 필히 요구되는 상황이었다 하지만 형법제. 정 이후 정부는 신종으로 생겨나는 다양한 위법행위들에 대해 각종 형사특별법을 수시로 그리고 독자적으로 제정함으로써 범 죄대책을 세워왔다.123)
별다른 형법개정을 시도하지 않은 채 30년 정도의 시간이 흘 러 1980년대 이르러서야 과다한 형사특별법으로 인해 형법의 체계가 산만해졌다는 우려가 높아졌고 결국 형법을 전면개정을, 해야 한다는 목소리가 커졌다 이에 법무부는. 1985년에 형법개 정특별심의위원회를 구성하여 형법의 전면 개정작업을 진행하 였다 이후 년 이상의 작업 끝에 형법개정법률안이 국회에 제. 7 출되었으나 당시 국회의 회기만료와 함께 해당법률안은 자동적 으로 폐기되었다 이후에도 새롭게 등장하는 위해행위들에 대처. 하기 위해 개정이 시급하다는 지적들이 이어짐에 따라 일부개 정이 이루어지기는 했지만 부분적인 수정에 그쳐 전면적인 개, 정의 필요성은 여전히 크다고 볼 수 있다.
돌이켜 보면 건국 이후 정부는 그동안 전술한 유형, ①에 해 당하는 형법전은 과거의 틀을 고수한 채 유형, ②인 형사특별법 을 늘려 형사법체계를 보완해왔다고 표현할 수 있겠다 또한 실. 질적인 의미에서 형법에 포함되는 유형 ③의 행정형법도 엄청 난 속도로 그 규모가 증가해왔다 물론 사회가 발전하면서 각종.
123) 필자의 추측으로는 이러한 관행이 행정형법의 확대 및 나아가 본 연구의 주제인 한국의 과잉형벌화를 초래하는데 큰 역할을 했던 듯하다.