이상의 목적을 위하여 본 연구는 다음의 순서로 진행된다 우. 선 형사처벌에 관한 전통적 학설이었던 응보론과 억지론 그리, 고 궁극적으로 법경제학적 논의 및 그에 근거한 과잉범죄화이 론에 들어가기 이전 오랜 기간 법학계에서 축적되어 왔던 처벌, 의 큰 두 가지 목적에 포함된 다섯 가지 세부목표들을 간략히 개관해보자 용어들은 물론 각 이론들의 배경을 이해함으로써. 제 장 이후의 본격적인 논의에 유익할 것으로 사료된다II .
제 장
II
■
제 장은 죄책성 범죄 형사처벌 등에 관한 다분히 서베이 성II , , 격을 갖는 이론법제적 논의이다 후속 장들에서의 법경제학적․ . ‘ ’ 논의에 들어가기 이전 범죄의 정의 또는 형사처벌의 목적 에, ‘ ’ ‘ ’ 관하여 전통적인 법학 범죄학 도덕철학 분야에서 어떤 이론이, , 발전되어 왔는지를 개관한다 왜냐하면 초기 법경제학 연구에서. 는 사실 대개 범죄‘ = 위해행위 로 전제하면서 단순히 형벌’ , ‘ = 그러한 범죄를 줄이는 수단 으로 설정하는 경향이 강했다 정작’ . 범죄정의 또는 형벌목적 등의 주제에 관한 법경제학계의 숙고 는 1980년대에 비로소 시작되었으므로 지난 수 세기의 역사에 서 차지하는 비중이 아직은 작은 편이기 때문이다.
먼저 모든 논의의 기초가 될 수 있는 범죄의 정의 를 기존 학‘ ’ 계에서 어떻게 다루어 왔는지 개관해본다 이렇게 형벌대상을. 탐구하는 작업은 과잉범죄화 를 논하기 위해서 필수적이다 그‘ ’ . 정의상 과잉 을 따지기 위해서는 적정수준 을 먼저 알아야만, ‘ ’ ‘ ’ 하기 때문이다 우리 사회에 형법조항도 무척 많고 형벌의 대상. 이 되는 사람들 또한 많지만 정작 그 수준이 적정한지 아니면 너무 많은 것인지를 판단하기는 쉽지 않다 형법의 적정량. (right 을 파악하는 것이 문제해결의 요체이 amount of criminal law)
다 그런데 물론 자체적으로 비판도 받았지만 범죄. ( ) ‘ = 형벌대 상행위 식의 순환적 정의가 기존 법학 또는 범죄학계에서는 의’ 외로 많이 그리고 오랜 기간 사용되었다는 사실을 발견하게 될 것이다.
필자는 범죄의 순환적 정의 가 갖는 한계점에 대한 인식을 강‘ ’ 조한다 순환성. (circularity)은 기존 범죄화 안에 내포된 오류 여 부를 검토한다든지 아니면 새롭게 출현하는 위해행위에 대한, 범죄화 여부를 판단하는데 큰 도움을 주지 못하기 때문이다 그. 런데 매우 흥미롭게도 매우 늦게 출발한 범죄화에 관한 법경제 학적 논의들에서는 접근방식에서의 차이점으로 인하여 범죄의 정의에서 나타났던 순환성 문제가 많이 극복되었고 동시에 형 벌목적 또한 상당히 뚜렷해졌다 후술되듯 제 절에서 형벌목적. 3 에 관한 법학계의 논쟁을 비교적 자세히 검토할 것이다 따라서. 법경제학 이론의 일부를 먼저 소개함으로써 두 학문 사이에 존 재하는 차이점을 미리 인지하는 것이 필자의 후속 논리전개에 도움이 될 것으로 판단되어 이 분야 논의의 출발점이 되었고 지
금도 고전적 연구라 간주되고 있는 두 학자 Richard Posner와 의 범죄론만을 부록 에서 간략히 소개한다
Steven Shavell < II-A> .
제 장에서는 나아가 형벌의 목적 에 관한 기존 학계의 방대II ‘ ’ 한 논쟁과 그 역사를 정리한다 즉 크게 보아 응보론 과 억지. , ‘ ’ ‘ 론 에 관한 논쟁인데 전통적인 법학에서는 전자가 가장 오랜 기’ , 간 동안 주류이론의 위치를 차지해왔다 그 핵심은 도덕적 비난. 가능성(blameworthiness)의 크기이며 그 크기에 비례한 수준으, 로 고통 받게 하는 것이 처벌의 목적이라는 논리이다 흥미로운. 사실은 법경제학자가 이 형벌의 주제를 다루기 시작하던 매우 훨씬 이전부터 법학계 및 범죄학계 내에서도 억지론 이 나름대( ) ‘ ’ 로 정립되어 왔었으며 응보론과 억지론 사이에는 상당한 공방, 이 있어 왔다는 점이다 법학계와 경제학계의 사이의. ‘ (inter)’ 상 이한 형벌이론에 대한 평가를 하기에 앞서 우선 이 법학계 내, ‘ 에서(intra)’ 존재했던 이론과 주장의 차이를 검토한다.
다음으로 형벌의 목적 에 관하여 법경제학 시각을 좀 더 포괄‘ ’ 적으로 개관한다. 20세기 중반을 기점으로 하여 최소한 영미법 국가의 법학계에서는 억지론이 점차 많은 설득력을 얻었으며 약 30년이 흐른 후에는 다소 남용되던 경향도 보였다 이에 맞. 추어 법철학에 기반을 둔 응보론이 적절한 견제 역할을 한 것은 사실이지만 그렇다고 해서 바람직한 형사정책의 틀을 만드는데, 큰 성공을 한 것은 아닌 듯하다 범죄유형마다 어느 정도의 응. 보를 해야 하는지에 관한 합의를 도출하기가 일단 힘들고 또, 그 적절성을 확인하는 것도 쉽지 않기 때문이다 따라서 비난. ‘ 가능성 을 절대적으로 혹은 응용 가능한 방식으로 정의하는 작’
업에 성공한 학자는 단 한 명도 없었다는 Kaplow and 의 지적을 시작으로 응보론에 대한 법경제 Shavell(2002, p. 303)
학자들의 비판적 평가를 정리한다( ) .
형사처벌에 대하여 법경제학자들은 지극히 고의적이고 강제 적인 부의 이전과 같은 행위 즉 죄책성 을 성립시키는 행위들, ‘ ’ 을 허용하지 않으려는 믿음으로부터 그 목적을 도출한다 만약. 소소한 강도라도 허용하기 시작하면 그러한 믿음이 훼손되고 향후 매우 비효율적인 결과를 초래할 것이라 보는 것이다 따라. 서 죄책성있는 행위를 금지하겠다는 취지가 깔려 있으므로 처 벌의 목적은 어디까지나 억지론 이다 이 가치의 훼손은 강도의‘ ’ . 피해당사자나 그 소식을 접한 이웃사람들을 넘어서는 범사회적‘ 이고 동태적인 피해 라고 간주할 수 있다 환언하면 확장된’ . ‘ 피해 라 할 수 있다 그리고 그 피해에 근거하여 처
(extended) ’ .
벌의 정도를 결정함으로써 사전적으로 그 행위를 억지하려는 것이다 제 장에서 이러한 법경제학적 시각이 갖는 비교우위를. II 논리 및 사례로써 도덕철학적 입장과 비교하며 서술해볼 것이 다 이렇게 형벌의 목적 과 죄책성 결정요인 하에서 범죄영역. ‘ ’ ‘ ’ ‘ ’ 은 자연스럽게 획정될 수 있다는 점이 강조될 것이다.
제 장을 맺으면서 마지막 절에서는 한국에서의 범죄 및 형벌II 목적 등을 간략히 개관하고자 한다 이제까지 논의되었던 법경. 제학적 시각은 물론 법학 도덕철학 범죄학의 이론들 역시 다, , 분히 영미법국가들의 법제에 기반을 둔 것이다 이들과 사뭇 다. 른 법제와 학설에 기초하고 있는 한국의 상황을 일일이 비교하 려는 의도는 없으나 필자의 제한된 지식에도 불구하고 한국의,
법제와 학설에 대한 최소한의 개관은 유익해 보인다 한국에서. 는 주로 형사정책학적 시각에서 범죄의 개념을 정의해왔다 그. 과정에서 반사회적 행위 일반범죄 대 행정범죄 형식적범죄 대, , 실질적범죄 등의 여러 개념을 구분하는 작업을 시도했고 이들, 은 제반 형사정책이론의 기본개념으로서 활용되어 왔었다 그중. 이를테면 실질적 범죄와 같은 개념이 후술될 법경제이론의 기 본시각과 상대적으로 더 가깝다고 판단되었다 하지만 이 개념. 하에서 범죄구성의 핵심요소로서 거론되는 사회유해성 윤리규, 범침해 법익침해 등의 기준들이 실제 입법화에서 효과적으로, 활용될 수 있으려면 보편타당성을 가지면서도 구체적인 세부지 침들이 더 필요하다는 잠정적 결론을 내리게 될 것이다.
제 장
III
■
제 장에서는 형사적 제재수단에 관한 법경제학 이론을 본격III 적으로 논의한다. 1960년대 말 시작된 범죄 관련 법경제학 이론 에서는 형벌의 목적을 공리주의적 입장에서 억지‘ (deterrence)’에 두었다 하지만 제 장에서 언급한대로 범죄란 무엇인가 즉. II “ ?”( ,
형벌의 대상은 어디까지인가 에 대한 법경제학 연구는
“ ?”) 1980
년대 중반에야 시작되었다 말하자면 초기 경제학자들은 대개. 범죄 형사처벌의 대상 의 순환적 정의를 염두에 두었거나
‘ = ’ ( ) ,
범죄 위해행위 등의 추상적 정의를 하였거나 또는 자신들의
‘ = ’ ,
논문에서 다루고 있는 특정 위해행위의 범죄 여부는 이미 주어‘ 진 것 또는 외생적으로 받아들였던 것이 사실이다 제 장에서’ . III
는 먼저 이 범죄의 최적 영역 에 관한 그간의 논의를 종합한다‘ ( ) ’ . 우선 그간의 핵심 연구들을 바탕으로 범죄와 형사처벌 에 관‘ ’ 한 법경제학 이론을 정립해보는 기회를 갖는다 아울러 그 과정. 에서 필자의 생각을 세 가지 측면에서 또는 방식을 사용하여‘ ’ ( ) 반영해볼 것이다 첫째는 다소 흩어져 있다는 느낌을 주는 기존. 주장들을 서로 연계하여 묶는 작업이다 둘째 특정 학자들의. , 일부 세부논리에 대한 필자의 상이한 경제논리들이 있을 때에 는 그 부분을 명시한 후 가급적 비교의 형태로 서술함으로써 그 차이를 명쾌히 할 것이다 셋째 긴요하다고 생각되면 기존 법. , 학이론 특히 응보론 에서의 상응하는 논리들을 함께 제시하고( ) 일부 법제도 소개함으로써 효율적인 상호비교를 가능하게 하고 자 한다.
관련 이론들에 깔린 핵심적인 시각들을 우선 종합해보면 다 음과 같다 일종의 함수관계로서 형벌의 대상을 결정할 때 형. , ‘ 벌목적 과 죄책성 이 두 가지 중요한 요소들이다 법경제학에서’ ‘ ’ . 형벌의 목적은 억지에 있으므로 응보나 기타 목적과는 당연히 구별되어야 한다 다음에는 죄책성 또는 그 정도를 결정하는 요. 소들이 중요한데 법경제학적 접근방식에서는 해당 행위가 야기, 한 총피해 직접피해 확장피해( + ), 고의성 자산불충분성 등이 죄, 책성을 결정하는 대표적 요소들이다 결론적으로 법경제학에서. , 의 형벌의 대상 즉 범죄는 그러한 죄책성이 커서 다른 제재수, ‘ 단보다 형벌로 더욱 효율적으로 억지할 수 있는 행위 라고 정의’ 할 수 있다.
특히 전술한 확장피해 는 형법에서 매우 중요한 역할을 한다‘ ’ .
부 또는 후생의 손실이 때로는 행위의 피해당사자에 그치지 않 고 사회 전반으로 확장될 수 있으며 동시에 그 효과는 장기적, 으로 나타날 수 있다는 사실을 강조하는 개념이다 즉 시공을. , 넓혀 (-)의 외부효과를 확장할 수 있다 당연히 민사적 제재수단. 들 특히 불법행위법 하에서 행위의 가해자는 그러한 제반 공적‘ 사회비용 을 감당하지 않는다 따라서 사회적으로 보면 반드시’ . 억지되어야 할 행위들이 발생될 여지가 커진다 특히 이 공적. 비용의 개념을 점점 확대시켜 보면 사회체제를 유지하는 데 근 간이 되는 기본권들에 대한 침해가 발생했을 때 예 연쇄살인사( : 건 인신매매 선거결과조작 등 이러한 외부효과는 더욱 커질, , ) 것이다 관건은 오랜 기간에 걸쳐 형성된 확고한 사회규범을 훼. 손하는 이 확장피해 를 측정하는 작업이 쉽지 않다는 점이다‘ ’ . 그럼에도 불구하고 경제학적 개념을 사용하면 확장피해 의 규모‘ ’ 를 최소한 개념적으로는 산정할 수 있다는 점을 보일 것이다( ) . 이상의 배경 하에서 총피해 와 고의성 을 기준으로 총 아홉‘ ’ ‘ ’ 가지에 해당하는 범죄유형을 파악한다 물론 그 이상의 세부유. 형을 만들 수 있을 것이지만 이들로써도 현존하는 범죄들의 상 당부분을 설명할 수 있을 것이며 여러 유익한 함의를 제공할 것 으로 기대한다 가령 형벌은 원칙상 직접 피해의 발생을 전제. ( ) 로 하지만 아직 피해가 발생하지 않은 상황에서도 가능하다는, 점을 이론적으로 보일 것이다 이미 추상적으로 또는 외생적으. 로 결정되어 있는 비난가능성 과 같은 기준보다는 특정 유형의‘ ’ 행위 및 그 피해가 갖는 경제학적 속성에 기초하여 구분작업을 한만큼 이들에 바탕을 둔 범죄화 내지는 범죄경계선 에 규범적‘ ’ ‘ ’
정당성을 부여하게 된다 따라서 향후 신종 위해행위에 대한 형. 사처벌 여부를 결정할 때 활용될 수 있을 것으로 본다.
제 장
IV
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제 장은 과잉범죄화의 문제에 관하여 본격적으로 논의한다IV . 먼저 과잉범죄화의 원인을 개관한다. 20세기 출현했던 무수한 종류의 범죄들은 사실상 형사처벌의 대상으로서 부적절하다는 법학계의 지적으로부터 논의를 시작한다 이어 경제학적 시각에. 서 과잉범죄화가 일어날 수 있는 개연성을 검토한다 요컨대 정. 치권 법집행기관 그리고 각종 이익집단에 연루된 유인이나 이, , 해관계 때문에 과소범죄화보다는 과잉범죄화 쪽으로의 편의가( ) 존재한다는 사실이 부각될 것이다.
이러한 이유로 인하여 가령 예비범죄‘ ’, ‘소지범죄’, ‘위협범 죄 등의 명칭으로 불리는 범죄들이 큰 숙고 없이 도입되었다는’ 주장을 소개한다 전통적인 억지론에 의하면 물론 피해발생에. 대한 예방기능이 원칙적으로 정당화됨에도 불구하고 형사처벌 은 여러 필요조건들이 충족될 경우에 한하여 비로소 신중하게 사용되어야 한다 이는 제 장의 법경제학적 시각과 상당부분. III 일치한다는 관찰을 할 수 있다 특별히 행정규제와 과잉범죄화. 는 밀접한 인과관계를 갖는다는 명제를 부각하게 될 것이다 행. 정규제의 급증은 일면 범세계적 현상으로서 위반을 막기 위한, 제재수단들이 다양하게 존재함에도 불구하고 그 고유목적에 대 한 충분한 검토를 거치지 않은 채 형벌에 거의 무차별적으로 의