전과자 양산 행정규제의 창궐 일반범죄의 증가
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년 한국의 전과자 수는 약 만 명에 근접하여 년
2010 1,100 2000
대에 들어 한 배 반이나 증가하였다 동 기간 전체 인구 중 전. 과자 숫자가 차지하는 비중을 계산해보면 문제의 심각성을 더 욱 확연하게 느낄 수 있다 인구대비 전과자 비중은. 2010년에는 약 22%로서 우리나라 인구 다섯 명 중 한 명이 전과자라고 할, 만큼(15세 이상 인구 기준으로는 26.5%로서 네 명 중 한 명 우) 려될만한 수치라고 판단된다 한편 한국에서 각종 행정규제를. , 위반했을 때 부과되는 매우 다양한 제재 수단 중 징역 벌금 등․ 형벌의 비중은 무려 44%에 달하고 있다 국가경쟁력강화위원( 회, 2008). 이들은 이른바 과잉범죄화‘ (overcriminalization)’의 각 각 전형적인 결과 및 원인의 대표적 예로 볼 수 있다.
한편 2000년대에 들어와 한국의 범죄발생 추세가 심상치 않 다 그중에서도 살인 강도 강간 등 강력범죄의 증가추세가 가. , , 파르다 범죄발생의 원인진단과 처방에 관한 다양한 접근방식들. 중, Becker(1968)로부터 시작된 경제학적 이론에서는 범죄로 인 한 비용과 편익의 관점에서 범죄현상도 결국 경제주체의 선택‘ ’ 에 의한 결과로 간주한다 즉 잠재적 범죄자는 범죄활동에 참. , 여하여 얻는 기대편익과 각종 기대비용을 비교하여 전자가 후 자보다 클 때 범행을 한다는 이론이다 대검찰청의 범죄분석.
에 의하면 국내에서 형사처벌의 대상이 되는 범죄는 형법범죄, ‘ 일반범죄 와 특별법범죄 행정 또는 규제범죄 로 대분된다
( )’ ‘ ( )’ .1)
범죄분석 을 보면 지난 40년간 한국의 전체범죄 일반범죄(= +
행정범죄 는 꾸준히 증가해왔다) . 2010년 전체범죄는 약 192만 건을 초과하였고 그중 행정범죄는 약 51%나 차지하고 있다. 다음의 몇 가지 실증적 발견들에 주목할 필요가 있다.
첫째 한국에서 행정범죄는 이미, 1982년 일반범죄건수를 추월 하였고 그 이후 약 20년간도 증가세가 매우 가팔랐다 동 기간. 일반범죄건수의 배가 넘는 해도 많았다 비록 최근에 행정범죄2 . 의 증가추세가 다소 잦아들었지만 지난, 30여 년 동안 상당히 높은 수준으로 증가해온 결과 한국의 범죄발생에서 차지하는 비중이 상당히 크다고 할 수 있다 둘째. , 2000년대에 들어와 일 반범죄 증가추세는 매우 빠르다는 점이 확연히 관찰된다 일반. 범죄는 그 이전에도 꾸준히 증가해 왔으나, 2000년대에 들어와 그 증가폭이 심화되고 있다는 사실이 명백하다 특히. 2000년대 후반의 가파른 증가세를 쉽게 확인할 수 있다. 2010년의 경우 발생건수는 약 94만 건이며 인구 10만 명당 발생비는 1,860건이 다. 셋째 그런데 통상적으로 일반시민들의 공공안전, (public 에 가장 큰 위협적 범죄로서 인지되는 강력흉악범죄의 발 safety)
1) 일반범죄 는 형법상의 전형적 범죄들로 구성되며 추가로 형법조항을 그대‘ ’ 로 준용하는 일부 특별법위반행위도 포함한다 일반범죄는 크게 재산범죄. , 강력흉악범죄 강력폭력범죄 위조범죄 공무원범죄 풍속범죄 과실범죄, , , , , , 기타형법범죄로 구분된다 작금 사회적으로 그 심각성이 가장 크다고 판단. 되는 강력흉악범죄는 살인 강도 강간 방화로 구성된다 반면 행정범죄, , , . ‘ ’ 는 각종 행정규제 위반행위들 중 형사처벌이 부과된 것들이다.
생추세는 우려할만하다 발생건수 증가율의 평균이. 2000년대 전체로는 4.6%이지만 특히 최근 년간은, 4 7%대를 훌쩍 넘어 갔 다 심지어 전체 일반범죄가 주춤했던. 2010년에도 강력흉악범 죄 발생의 증가속도는 지속되었다 종합하면 최근. , 10여 년 동 안 일반범죄 증가추세는 양적으로도 심각하지만 질적으로도 상 당히 열악하다는 잠정적 평가를 내리는데 무리가 없다 물론 이. 는 엄청난 사회비용을 야기할 수 있다는 점을 시사한다.
따라서 일반범죄발생의 가파른 증가현상이 무엇으로부터 비 롯되고 있는지를 파악하는 작업은 매우 중요하다 여러 가지 이. 유가 있을 것이나 전술한 경제이론에 따르면 가장 기본적으로, 범죄억지가 제대로 이루어지지 않았을 가능성에 대해 생각할 수 있다 그런데 그렇게 범죄억지가 제대로 이루어지지 않은 주. 요 원인은 역시 과잉범죄화 특히 무수한 행정규제 위반행위들‘ ’, 에 대한 무분별한 형사처벌 입법에 있다는 것이 본 연구의 기본 시각이다 왜냐하면 현재 법집행은 심각한 자원제약 하에서 이. 루어지고 있는데 대표적으로 검찰의 법집행이 이 행정범죄자들, 의 기소에 우선적으로 이루어지면서 현재 체증을 겪고 있기 때 문이다.2) 또한 어떠한 경로로든 사회 전반적으로 형벌에 쉽게 2) 일반범죄 기소율 또는 기소확률 의‘ ( )’ 2000년대 11년 평균은 34%였으며 비교 적 뚜렷한 감소추세를 나타냈다 주목할 점은 행정범죄와의 매우 큰 차이. 에 있다 행정범죄 기소율의. 2000년대 평균은67%였으므로 일반범죄 기소 율은 이것의 약 절반 수준에 그쳤을 뿐이다 즉 검찰은 일반범죄에 비하. , 여 각종 규제위반으로 송치된 사건에 대해서 두 배 가량 높은 확률로 기 소를 해왔다 요컨대 일반범죄 기소율은 행정범죄의 기소율에 비하여 터. , 무니없게 낮으며, 2000년대 하락추세를 보였다는 사실과 전술한 일반범죄 의 증가추세와는 높은 상관관계가 있다 (Kim and Kim, 2013).자연적으로 법원에서의 유죄판결인원이나 궁극적으로 매년 양산되고 있는 전과자의
노출될 수 있는 환경에서는 형벌의 존재 자체가 발생시키는 범 죄의 억지력은 미약해질 수밖에 없다 즉 그러한 환경에서는. , 형벌이 태생적으로 갖추어야 할 준엄성을 잃기 쉽고 형벌의 경, 중을 떠나서 그 부여 자체에 잠재적 범죄자가 둔감해지기 때문 이라는 점 역시 본 연구의 기본시각이다.
과잉범죄화
(overcriminalization)
현상■
과잉범죄화에 관한 일반적 수준에서의 정의는 다른 제제수단 으로써 통제해왔거나 통제할 수 있는 행위에 대하여 형벌을 부 과하는 현상이다 경제학적으로 표현하면 새로운 형벌조항의. , 사회적 한계편익이 없거나 그 한계비용이 더 높을 때 한 사회는 과잉범죄화 상태에 이르렀다고 정의할 수 있다 (Larkin, 2013, 모든 사회에는 도저히 허용할 수 없기에 형벌이라는 p. 722).
강력 제재수단을 사용하여 금지시켜야 하는 행위들이 존재한다. 그러나 반대로 지나치게 많은 숫자의 형벌조항이 존재해도 심 각한 문제들이 발생한다. 통상의 도덕적 비난가능성‘ (moral 과는 무관한 행위에 형벌이 가해지므로 극단 blameworthiness)’
적으로 경제주체들의 모든 행위에는 형벌위험이 뒤따른다 경제. 주체는 그 위험 여부를 판별하면서 하루하루를 살아갈 수밖에 없다 과잉범죄화의 극단적 상황에서는 사실상 시민들의 거의. 모든 행위에 대하여 경찰은 검거할 수 있게 되고 검찰은 기소할 수 있게 된다 법에 근거하고 있으므로 이러한 법집행기관의 지.
대략적으로 할 정도가 이러한 행정규제위반자로 채워지고 있다
( ) 7 .
나친 법집행에 대하여 법원도 어찌 할 수 없게 된다.3)
형벌 사용이 용이한 사회에서 모든 경제주체는 형벌을 오히 려 자신의 사적 이익을 위한 효과적인 도구로 활용하려는 유인 을 갖게 된다 왜냐하면 형벌은 가령 경쟁자를 축출하여 지대. 를 창출하는데 매우 효과적인 수단이기 때문이다 따라서
(rent) .
그 지대를 확보하고자 모든 형사절차를 포획하려는 이른바 특 수이익집단들의 유인 또한 지극히 자연스럽게 예측된다 일상의. 경제행위에 대해서도 전통적인 형벌의 대상 예 살인 역모 강( : , , 도 강간 폭행 횡령 등 에 사용되던 수식어들 예 잔인, , , ) ( : ‘ ’, ‘파렴 치’, ‘사회파괴적’, ‘비도덕적’, ‘문란 등 을 동일하게 적용하여 범’ ) 죄화시키려 하고 또는 설사 이미 형벌의 대상으로 된 행위에, 대해서도 그 처벌강도를 한껏 높이려는 각종 입법화 노력을 한 다 이렇게 법에 의해 무장된 법집행기관은 무소불위의 모습을. 띠게 된다 경찰과 검찰은 물론 각종 행정규제를 관장하는 기구. 의 관료들 역시 규제위반자에 대하여 무거운 형사처벌이 수반 될수록 법집행 과정에서 점점 높은 수준의 재량권(discretionary 을 갖게 된다 역사가 잘 증명하듯이 지나친 재량권은
power) .
금전적 및 비금전적 편익으로 연결되므로 부패의 근원이 된
3) 과잉범죄화의 논의는 그 출발점에서 무엇이 과잉 의 기준인가 하는 물음“ ‘ ’ ?”
에 적절한 대답을 주어야 하는데 이는 국가가 그 구성원인 국민의 생활에, 어디까지 개입할 수 있는가 혹은 어디까지 개입하는 것이 적절한가라는, 법철학적인 쟁점과 맞닿아 있다 본 연구결과의 초고를 검토해준 한 법조. 인은 위 물음에 대한 전반적인 해답을 찾으려는 노력을 통하여 새로운 형“ 벌조항의 사회적 한계편익이 없거나 그 한계비용이 더 높을 때 한 사회는 과잉범죄화 상태에 이르렀다 는 경제학적 개념정의를 한국 상황에서 비로” 소 실체화시키는데 본 연구가 일조했다는 평가를 내린 바 있다.
다.4)
물론 과잉범죄화 현상이 빠른 속도의 팽창을 하게 된 데에는 입법자의 사적 이해관계가 반영된 것도 큰 기여를 했다고 판단 된다 공공선택이론적 시각에서 보면 입법자들은 항상 경쟁적인. 입법수요에 직면해 있다 다른 조건이 일정할 때 정치적으로. , 영향력있는 이익집단의 요구를 입법자들이 더욱 들어주게 된다 는 명제에 이제 더 이상의 이견이 있을 수 없다 따라서 정치적. 영향력을 가진 그룹이 자신들의 가치나 선호에 어긋나는 타인 들의 행위에 대하여 형사처벌을 요구하면 정치인들은 그 요구 를 수용할 가능성이 커진다 본 연구에서 후술되듯이 사실. , 20 세기에 관찰할 수 있는 과잉범죄화 현상 중에는 이렇게 특수이 익집단들의 지대추구를 위한 요구뿐만 아니라 입법자 스스로의 선호 때문에 발생한 사례도 빈번하다.
가령 미국과 같은 국가에서는 과잉범죄화의 원인을 정부 조( ) 직들 사이의 이해관계가 만들어낸 산물로 이해하는 연구들도 많다 예컨대. Stuntz(2001)와 같은 학자는 과잉범죄화와 관련하 여 형사입법 시스템에 대한 주요 참여자들의 유인 및 그들 간의 관계를 자세히 검토하였다 우선 국회의원들과 검찰의 정치적. 유인 그리고 특수이익집단들의 로비 혹은 법집행과정에서 평, ,
4) 여러 가지의 설명이 가능하지만 법경제학의 재산권이론에 근거한 논리는 큰 설득력을 갖는다 과잉범죄화가 진행될수록 더욱 많은 민간재산권이 공. 공부분의 통제를 받게 된다 주지하듯 법집행자원은 공유재. , (commons)의 속성을 강하게 띤다 따라서 법집행자원은 원칙적으로 소유자라 할 수 있. 는 국민의 뜻보다는 법집행자 스스로가 선호하는 방향으로 사용될 것이다.
그 대표적인 예가 입법에 의해 이미 통제된 민간권리들을 불법적으로 팔 면서 대가를 받는 행위인데 이것이 바로 부패라고 정의할 수 있다, .