행정절차법 개정방안 연구

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(1)행정절차법 개정방안 연구 Measures for Amendment of the Administrative Procedures Act. 2001. 11.. 연구자 : 오 준 근(연구위원). 한 국 법 제 연 구 원.

(2) 발 간 사 행정절차법은 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행정참 여를 도모함으로써 행정의 공정성․투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 1996년 12월에 제정되어 1998년 1월부터 시 행되고 있는 비교적 새로운 법률입니다. 이 법률이 시행되기 시작한지 이제 4년차가 되었습니다. 그러나 이 법률 의 제정의 필요성이 1990년대 중반에 처음 제기된 것은 아니었습니다. 이 법률은 이미 1970년대부터 한국공법학회를 중심으로 그 초안이 제출되기 시 작하여 지난 30여년간 각계 각층이 입법을 꾸준히 촉구하여 온 오랜 연혁 을 가지는 법률입니다. 이 법률을 학계와 국민들이 기다려 온 이유는 이 법률의 제정 목적에 잘 드러나 있는 바와 같이 국민의 행정 참여에 따른 행 정의 민주화를 도모하기 위하여 행정의 기본절차를 규정하는 법률이었기 때문이었습니다. 행정절차법이 오랜 기간 동안의 진통 끝에 어렵게, 많은 국민들의 여망 을 힘입어 탄생하였음에도 불구하고, 이 법률은 제정된 직후부터 개정이 필요하다는 의견에 둘러싸여 있습니다. 한국법제연구원이 행정절차법의 개정방안연구를 행정절차법의 제4차년 도를 맞는 2001년에 수행한 것은 중요한 의의가 있다고 생각합니다. 행정 절차법이 시행된 후 그 동안 어떻게 정착되었는가 및 어떠한 문제를 드러 내었는가를 판단하려면 적어도 3년 정도의 시행 기간은 가져야 할 것이기 때문입니다. 이 연구보고서의 작성을 위하여 연구자는 행정절차법의 운용현황을 실무 현장의 구체적인 조사를 통하여 파악하였습니다. 장기적인 개정방안을 도 출하기 위하여 주요 외국의 행정절차법을 일정한 비교법적 기준을 설정하 여 비교․검토하였습니다. 위와 같은 과정을 기초로 행정절차법의 개정방 안을 장기 및 단기적 개정방안으로 나누어 제시하였습니다. 연구를 충실히 수행한 연구자를 치하하는 바입니다. 아울러 이 연구보고서의 작성과정에 서 훌륭한 조언과 자료제공을 해주신 법제처의 관계자 여러분 그리고 여러.

(3) 자문위원 여러분께 깊이 감사드립니다. 행정절차법이 가지는 중요성에 비추어볼 때, 행정절차법의 개정방안에 관한 2001년의 연구는 하나의 작은 출발점으로 자리매김하여야 할 것이라 생각합니다. 행정법의 총칙에 해당하는 실체적 규정의 도입, 행정계획의 확정절차 및 행정계약절차와 같은 새로운 행정절차의 도입, 행정입법절차 의 실질화와 같은 행정절차법의 보완 등 다양한 과제가 해결되지 못한채로 남아있기 때문입니다. 이와 같은 과제는 대한민국의 연구분야와 법조계와 행정기관을 아우르는 실무분야가 서로 합심하여 오랜 기간의 집중적인 연 구를 통하여 해결되어 나가야 할 것이라 생각합니다. 이 연구보고서가 단기적으로 행정절차법의 개정방안을 확립하며, 장기적 인 개정의 방향을 정하는데 기여할 수 있기를 기대합니다. 2001. 11.. 韓國法制硏究院院長徐承完.

(4) 목 차 제 1 장 문제의 제기 ·························································································· 9 1. 연구의 필요성 및 연구목적 ····································································· 9 2. 연구내용․범위 및 방법 ········································································· 11. 제 2 장 행정절차법의 운용현황 ······························································· 13 1. 행정절차제도 운용현황조사 개관 ························································ 13 가. 조사의 필요성과 조사방법 ······································································ 13 나. 조사의 경과 ······························································································· 13 다. 조사결과의 기본적 평가 ·········································································· 17. 2. 처분절차의 운용현황 ················································································ 18 가. 조사의 경과 ······························································································· 18 나. 처분기준의 설정․공표제도 ···································································· 19 다. 사전통지절차 ····························································································· 20 라. 이유제시제도 ····························································································· 21 마. 의견청취절차 ····························································································· 21. 3. 행정상 입법예고절차의 운용현황 ························································ 24 가. 조사의 경과 ······························································································· 24 나. 국가입법의 입법예고현황과 그 평가 ···················································· 25 다. 자치입법의 입법예고현황과 그 평가 ···················································· 31. 4. 행정예고절차의 운용현황 ······································································· 34 가. 조사경과 ····································································································· 34 나. 조사결과 ····································································································· 35 다. 평가 - 문제점과 개선방안 ······································································ 36. 5. 행정지도절차의 운용현황 ······································································· 37 6. 행정절차관련 판례의 동향 ····································································· 38 가. 개관 ············································································································· 38 나. 행정절차법의 적용제외 범위와 행정절차규정의 적용 ······················· 39.

(5) 다. 처분의 사전통지 ························································································ 42 라. 처분의 이유제시 ························································································ 45 마. 청문의 실시여부 ························································································ 48 바. 청문요건의 판단 ························································································ 53 사. 행정상 입법예고절차 ················································································ 61 아. 신고절차 ····································································································· 69. 제 3 장 행정절차법의 정비를 위한 비교법적 고찰 ··················· 73 1. 비교법적 고찰의 필요성과 비교기준 ·················································· 73 2. 오스트리아 행정절차법 ············································································ 76 가. 오스트리아 행정절차법의 연혁과 그 구성 ·········································· 76 나. 오스트리아 행정절차법의 비교법적 특성 ············································ 78. 3. 미국의 연방행정절차법 ············································································ 81 가. 미국 연방행정절차법의 연혁과 그 구성 ·············································· 81 나. 미국 연방행정절차법의 비교법적 특성 ················································ 84. 4. 독일의 연방행정절차법 ············································································ 90 가. 독일 연방행정절차법의 연혁과 그 구성 ·············································· 90 나. 독일 연방행정절차법의 비교법적 특성 ················································ 98. 5. 일본의 행정절차법 ·················································································· 109 가. 일본 행정절차법의 연혁과 그 구성 ···················································· 109 나. 일본 행정절차법의 비교법적 특성 ······················································ 111. 6. 각국 행정절차법의 종합 ······································································· 116 7. 대한민국의 행정절차법 ········································································· 117 가. 대한민국행정절차법의 연혁과 그 구성 ·············································· 117 나. 현행 행정절차법의 구성과 내용적 특성 ············································ 135 다. 행정절차법의 비교법적 특성 ································································ 137. 제 4 장 행정절차법의 개정방안 ···························································· 143 1. 개 관 ············································································································ 143.

(6) 2. 단기적 개정방향 ······················································································ 144 가. 개 관 ········································································································· 144 나. 전자정부법의 실행과 행정절차법 ························································ 145 다. 실무상의 문제점 해결 ··········································································· 148. 3. 장기적 개정방향 ······················································································ 148 가. 개 관 ········································································································· 148 나. 실체적 규정의 도입 ··············································································· 149 다. 새로운 행정절차의 도입 ······································································· 152. 4. 행정절차법 개정안 ·················································································· 162 가. 개 관 ········································································································· 162 나. 제1장 총칙 ······························································································ 163 다. 제2장 처분 ······························································································ 174 라. 제3장 신고 ······························································································ 187 마. 제4장 행정상 입법예고 ········································································· 190 바. 제6장 행정지도 ······················································································· 192 사. 제7장 보칙 ······························································································ 193. 제 5 장 요약 및 결론 ··················································································· 195 부록 행정절차법 개정안 ············································································ 201 참고문헌 ················································································································ 211.

(7) 제 1 장 문제의 제기. 제 1 장 문제의 제기 1. 연구의 필요성 및 연구목적 ｢행정절차법｣은 “행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 국민의 행 정참여를 도모함으로써 행정의 공정성․투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민 의 권익을 보호함”을 목적으로 하는 법률이다. 따라서 이 법률은 모든 행 정절차의 기본이 되는 법률이며, 행정의 절차적 정당성 여부를 판단하는 기준이 되는 중요한 법률이다. 이 법률이 가지는 중요성에도 불구하고 이 법률은 1996년 12월 31일에 야 법률 제5239호로 제정․공포되었고, 1년간의 유예기간을 거쳐 1998년 1월 1일부터 시행되고 있다. 따라서 2001년은 행정절차법 시행 제4차 년 도가 된다. 그렇지만 행정절차법은 1996년을 전후로 하여 갑자기 제정된 것은 아니다. 행정절차법의 제정을 위한 논의는 이미 1970년대 이전부터 있어 왔다. 행정절차법에 담겨 있는 내용도 결코 행정청과 국민 모두에게 생소한 내용 이 아니다. 우리 행정현실 속에서 이미 각 개별법령 가운데 규정되어 있는 내용들이 “행정절차법”의 이름으로 일반화되어 있는 것들이 대부분이다. 그 럼에도 불구하고 행정절차법이 제정되기까지는 20여 년의 논의과정이 요 구되었고, 입법에 있어서도 많은 어려운 관문을 통과해야 했다. 이렇게 어 렵게 제정된 행정절차법이지만 그 내용을 놓고 행정기관과 민간단체, 학자 들 상호간에 상당한 비판적 의견이 제시되곤 하였다. 비판적 의견은 대개 다음의 세 가지 입장으로 요약될 수 있다. 첫째 입장은 행정 공무원의 편의에 중점을 두는 입장이다. 이는 행정절 차법이 “행정청을 너무 구속한다” 즉 “행정기관이 절차에 묶이게 되어 행정 의 효율성이 크게 떨어지게 될지도 모른다는 우려”로 요약된다1). 1) 행정절차법 제정에 관련된 공청회 과정에서 건설교통부 기획관리실장은 위와 같은 맥 락에서 발언한 후, 공청회안의 완화를 요구하였다. 예컨대 신고제도에 관한 행정절차법 안에 대한 이의를 제기하고 그 재검토를 요구하였으며, 처분의 사전통지 및 행정예고절 차에 관한 완화를 요구하기도 하였다. 이와 아울러 계획확정절차의 입법화에 대한 반대. 9.

(8) 제 1 장 문제의 제기. 둘째 입장은 국민 권익보호의 극대화에 중점을 두는 입장이다. 이는 “행 정절차법이 너무 행정편의 위주로 제정되어 있고 알맹이가 없다”, 또는 “행 정의 다양한 측면에 대한 절차적 규제가 가해져서 국민의 권익이 보호되어 야 하나, 행정절차법의 제정범위 및 제정내용을 살펴보면 많이 미흡한 입 법이 되었다”는 비판2)으로 요약된다. 셋째 입장은 두 가지 입장을 절충하여 모두 수용하는 경우이다. 즉 “이 법률이 행정청에게도 걸림돌이 되고, 일반국민에게도 그다지 호응을 받지 못하는 입법이 되어 앞으로 과연 제대로 실효성을 발휘할 것인가가 의심된 다”는 회의로 요약된다. 행정절차가 가지는 중요성과 그 비중에도 불구하고 행정절차법은 다수의 공무원들의 부담과 많은 학자들의 비판 속에서 출범되었다. 특히 행정절차 법이 시행된 후 1년 정도밖에 경과하지 아니한 1999년 추미애 의원 등 일부 국회의원이 이 법률의 개정을 요구하는 의견을 제시하였다. 행정자치부는 이 의견에 부응하여 2000년 3월 31일 행정절차제도 개선 제도분과위원회를 구성하여 행정절차제도의 개선을 위한 정부차원의 대응 방안을 모색하고 있다. 행정자치부의 제도개선방안은 구체적으로 행정절차법의 개정으로 이어져 야 하며, 이 경우 법률의 개정으로 이어지려면 그 개정방안에 대한 심층적 인 연구가 요구된다. 이와 같은 요구가 있음을 인식하고 행정자치부는 한국법제연구원에 “행 정절차제도의 개선방안연구”를 2001년의 연구과제로 추천하였다. 제도개선의 핵심은 법률의 개정으로 연결되어야 하므로 제도개선방안이 어느 정도 구체화되는 2001년도의 연구과제로 그 필요성과 적절성이 있다 고 판단되어 이 연구가 채택되었다. 의사를 분명히 하였다. 총무처 조직국 제도1과, 행정절차법안 심의위원회․공청회 회의 록, 1996, 511쪽 이하 참조. 2) 행정절차법 제정에 관련된 공청회 과정에서 경실련 시민입법위원은 “축소지향적인 일 본법보다도 더 소극적이고 수세적인 법안이다”고 비판을 가하고 있다. 특히 행정계획의 확정절차와 공법상 계약절차를 행정절차법안에 포함시키지 아니한 점, 적용제외규정, 이해관계인의 범위, 청문의 예외사유 등에 문제점을 지적하고 그 개선을 요구하였다. 총무처 조직국 제도1과, 행정절차법안 심의위원회․공청회 회의록, 1996, 513쪽 이하 참조.. 10.

(9) 제 1 장 문제의 제기. 따라서 이 연구는 행정절차제도의 정착 현황을 파악하고, 그 동안 제시 되어온 문제점을 보다 구체화하며, 그 개선을 위하여 법률의 개정이 필요 한 경우 법률의 개정방안을 제시함을 그 목적으로 한다.. 2. 연구내용․범위 및 방법 이 연구의 내용과 범위는 크게 다음의 3가지 부분을 포괄한다. 첫째 부분은 행정절차제도 운용에 관한 실태를 조사하여 행정절차법의 정착현황과 그 정도, 문제점 및 개선의견을 면밀히 분석하는 것이다. 행정절차제도의 운용에 관한 실태조사는 전국의 지방자치단체와 지방환 경청 및 식품의약품안전청 등 처분담당부서를 상대로 행정자치부와 합동으 로 실시되었다. 그 결과를 행정절차법의 적용범위에 따라 처분절차, 행정 입법의 예고절차, 행정예고절차, 신고절차 및 행정지도절차로 나누어 구체 적으로 구분하여 분석하는 방법론을 채택하였다. 실태조사와 함께 중요한 의미를 지니는 것은 행정절차법이 시행된 이후에 축적된 판례를 비교․분석하는 일이다. 판례는 현실에서 나타난 문제점에 행정절차법의 개별적인 조문을 적용하는 것이므로 행정절차법의 정착여부, 문제점 및 그 개선방안을 도출하는데 있어서 필수적으로 검토하여야 할 사 항이다. 이러한 점에서 운용현황의 조사에 판례의 분석을 포함시켰다. 둘째 부분은 행정절차법의 정비를 위한 국제적인 기준의 확립을 위하여 비교법적인 고찰을 실시하는 것이다. 종래 주요 외국의 행정절차법에 대한 단편적인 소개는 있어 왔지만, 일 정한 체계와 기준을 수립하고, 이를 기초로 하여 분석을 실시한 예는 거의 없었다. 행정절차법의 비교법적 분석은 특히 행정절차법에 실체적 규정을 도입할 것인가의 여부, 행정절차법의 적용범위를 어디까지 할 것인가의 여 부 등을 둘러싸고 매우 중요한 의미를 지닌다. 이러한 점에서 미국, 독일, 일본과 2001년부터 행정절차법을 시행하기 시작한 대만의 행정절차법을 일정한 기준에 따라 비교․분석한다. 우리나라의 경우 행정절차법은 1970년대부터 그 시안이 제출되었다. 각 각의 시안이 서로 다른 입법적 특성을 지니고 있는 만큼 이에 대한 비교법 11.

(10) 제 1 장 문제의 제기. 적 분석 또한 필요하다. 이와 같은 점에서 우리 나라의 경우 각각의 연혁 단계별로 제출된 법률안에 대하여 외국의 입법례에서 적용한 기준과 같은 기준을 적용하여 비교법적 분석을 실시하였다. 마지막 부분은 위에서 검토한 현황자료와 비교법적 분석자료를 토대로 하여 행정절차법의 개정 방향을 구체화하는 일이다. 행정절차법의 개정방향은 다양한 기준 및 시각에서 제시될 수 있다. 먼저, 시기적인 측면에서 개정방향을 구분할 수 있다. 행정절차법을 4년 동안 시행하면서 문제가 노정되어 즉각적인 개정이 요구되는 부분이 있을 수 있다. 이 부분은 조속히 개정안을 확정하여야 할 것이다. 그 반면에 비교적인 중․장기적 연구를 통한 개정안의 마련이 필요한 부 분이 있을 수 있다. 다음으로, 내용적인 측면에서 개정방향을 구분할 수 있다. 이는 특히 중․장기적인 개정안 마련과 관련하여 더욱 의미가 있다. 내용적 측면에서는 행정절차법의 적용범위, 실체적 규정의 도입방향, 신 청에 의한 처분절차와 민원사무처리에관한법률의 통합 방향, 계획확정절차 의 도입방향, 행정계약절차의 도입방향, 행정입법절차 및 행정예고절차의 실질화 방향 등으로 구분될 수 있다. 연구의 방법은 실태조사, 문헌조사, 법제조사, 판례분석, 비교법적 고찰 등이 사용된다. 이 연구를 통하여 예상될 수 있는 기대효과는 다음과 같은 점을 들 수 있으리라 생각된다. 첫째, 우리 행정절차법의 정착현황을 파악․분석함으로써 현 위치를 점 검한다. 둘째, 우리 행정절차법이 가지는 비교법적 위치 분석함으로써 국제수준 과의 비교․평가가 가능하도록 한다. 셋째, 즉각적인 개정이 필요한 부분을 찾아내어 실질적인 개정안을 마 련․제시한다.. 12.

(11) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. 제 2 장 행정절차법의 운용현황 1. 행정절차제도 운용현황조사 개관 가. 조사의 필요성과 조사방법 행정절차제도의 운용현황을 살펴보는 방법은 여러 가지가 있을 수 있다. 첫째, 행정절차제도를 시행하는 기관에 대하여 관련 자료의 제출을 요구 하고, 제출된 자료를 통하여 그 운용현황을 살펴보는 방법이 있을 수 있다. 둘째, 행정절차제도를 시행하는 기관을 방문하여 현지에서 담당공무원에 게 질문하고 각종 자료를 직접 열람하는 방법이 있을 수 있다. 셋째, 두 가지 방법을 모두 실시하는 것도 가능하다. 즉 한편 모든 행정 기관에 대하여 관련자료의 제출을 요구하고, 자료의 제출을 받은 기관 중 몇몇 기관을 표본으로 정하여 해당 기관을 방문하고 현지조사를 하는 방법 이 그 것이다. 행정절차법 제54조는 “행정자치부장관은 이 법의 효율적인 운영을 위하 여 노력하여야 하며 필요한 경우에는 그 운영상황과 실태를 확인할 수 있 고, 관계 행정청에 대하여 관련자료의 제출 등 협조를 요청할 수 있다”고 규정하고 있다. 행정자치부의 행정절차법 담당 부서인 정책제도과는 이 규정에 근거하여 행정절차제도의 운영현황을 조사할 권한과 의무를 지닌다.. 나. 조사의 경과 행정자치부는 1999년부터 첫째 방법에 의한 행정절차제도 운용현황 조 사를 실시하여왔다. 그러나 조사가 행정기관의 내부자료 축적을 위하여 단 편적으로만 이루어졌으며, 조사결과도 공표되지 아니하였다. 행정절차제도개선위원회가 구성된 이후, 제도개선의 실질적인 근거를 마 련하기 위하여 행정자치부는 2000년 12월과 2001년 3월의 두 차례에 걸 쳐 셋째 방법에 의한 조사, 즉 자료의 제출과 현지 점검을 병행하는 방식 의 조사를 실시하였다. 13.

(12) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. 제1차 조사는 다음과 같은 조사계획에 의거하여 실시되었다.. 〔표 : 행정절차 현지조사계획〕 (출처 : 행정자치부 행정제도과). 행정절차제도 현지확인 조사계획 1. 목 적 ○ 각급 행정기관(지방자치단체, 특별지방행정기관)의 행정절차제도의 이행실태 에 대한 현지확인을 실시하여 ○ 확인결과 이행이 미흡한 사항에 대한 보완 및 개선방안을 마련하여 행정절차 제도의 정착을 도모하고자 함 ※ 행정절차분과위원회 위원들을 점검반에 합동편성함으로써 절차제도 운영현황 의 객관적 점검 및 합리적인 개선방안 도출 도모 2. 근 거 ○ 행정절차법 제54조(운영실태 확인) 3. 세부추진계획 ○ 기간 : 2000. 12. 4(월)∼12. 14(목) ○ 대상기관 : 10개 기관 - 지방자치단체(8) ․광역자치단체 : 경기도, 강원도, 충청남도, 경상남도 ․기초자치단체 : 경기 오산시, 강원 속초시, 충남 천안시, 경남 창원시 - 특별지방행정기관(2) ․경인지방환경관리청, 서울지방식품의약품안전청 ○ 조사방법 - 법무담당 공무원 및 점검대상 행정처분 담당공무원에 대한 면담 - 청문장 설치현황 등에 대한 현장확인 - 운영실태 관련 문서 등 자료 점검 ○ 조사방법 - 법무담당 공무원 및 점검대상 행정처분 담당공무원에 대한 면담 - 청문장 설치현황 등에 대한 현장확인 - 운영실태 관련 문서 등 자료 점검. 14.

(13) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. ○ 주요 점검사항 - 행정처분절차 운영실태 ․사전통지(청문통지), 의견청취, 처분이유제시 등 행정처분절차 전반에 대한 이행상황 ․청문주재자 선정현황, 독립적인 청문장 운영 여부 등 ․의견청취에 있어서 정당한 의견의 반영 여부 - 행정상 입법예고 운영실태(운영현황, 예고방법, 의견반영 실적 등), 행정예고 운영실태, 행정지도 운영실태 등 - 행정절차제도 운영상의 문제점, 애로사항 등 4. 향후 추진일정 ○ 점검반 회의 : 2000. 12. 2 ○ 운영실태 점검 : 2000. 12. 4∼12. 14(기관사정에 따라 변경가능) - 12. 4.(월)∼5.(화) : 경기도, 오산시 - 12. 6.(수)∼7.(목) : 강원도, 속초시 - 12. 8.(금)∼9.(토) : 경인지방환경관리청, 서울지방식품의약품안전청 - 12. 11.(월)∼12.(화) : 충청남도, 천안시 - 12. 13.(수)∼14.(목) : 경상남도, 창원시 ○ 점검결과 보고 : 2000. 12. ○ 행정절차제도 운영지침에 반영․통보 : 2000. 1 5. 대상기관 협조사항 ○ 점검실시에 따른 자료준비 - 점검대상기관에서는 별첨 2∼4의 자료를 작성․준비 ※ 특별지방행정기관의 경우는 별첨 3 제외 - 각 실과의 자료를 법무담당 부서에서 취합․정리 ※ 별 첨 1. 세부 점검사항 2. 행정처분절차 운영현황 작성양식 3. 행정상 입법예고 운영현황 작성양식 4. 행정예고 운영현황 작성양식. 15.

(14) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. [별첨 1] 세부 점검사항 분. 야. 세 부. 점 검 사 항. ○ 행정처분전 사전통지서(청문통지서) 발송 현황 ○ 청문절차 운영현황 행 정 처분절차. - 청문주재자 선정현황 - 청문장 설치․운영현황 - 청문조서의 작성 현황 등 ○ 의견청취 후 의견반영 현황 ○ 처분시 이유제시 이행상황. 행 정 상 입법예고. 행정예고. 행정지도. 기타사항. ○ 행정상 입법예고의 방법 및 기간 ○ 행정상 입법예고 미실시시 미실시 사유 ○ 의견제출․반영 현황 및 당사자에 통지여부 ○ 행정예고의 방법 및 기간 ○ 의견제출․반영 현황 및 당사자에 통지여부 ○ 행정지도 실시현황 ○ 서면교부요구현황 등 ○ 행정절차제도 운영상 애로사항 및 건의청취 ○ 행정절차관련 제도개선사항. 위의 계획표에서 보는 바와 같이 조사대상기관은 모든 광역자치단체와 각 광역자치단체의 기초자치단체 각각 2곳, 특별지방행정기관으로서의 지 방환경관리청, 지방식품의약품안전청으로 하였다. 조사대상기관 대한 점검반을 행정자치부 행정제도과의 담당자와 행정절 차분과위원회의 위원을 합동으로 편성하였다. 연구자도 점검반의 일원으로 편성되어 조사대상기관의 절반 이상을 함께 점검하였다. 조사방법은 ①법무담당 공무원 및 점검대상 행정처분 담당공무원에 대한 면담, ②청문장 설치현항 등에 대한 현장확인, ③운영실태 관련 문서 등 자료 점검 등을 채택하였다. 주요 점검사항에는 행정절차법의 제정범위에 해당하는 사항이 전반적으 로 고려되었다. 16.

(15) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. 첫째, 행정처분절차의 운영실태에 관한 사항으로서 다음의 사항이 점검 되었다. ①사전통지(청문통지), 의견청취, 처분이유제시 등 행정처분절차전반에 대한 이행상황을 점검하였다. ②청문주재자 선정현황, 독립적인 청문장 운영 여부 등이 점검의 대상이 되었다. ③의견청취에 있어서 정당한 의견의 반영 여부를 점검하였다. 둘째, 행정상 입법예고제도의 운영실태에 관한 사항으로써 운영현황, 예 고방법, 의견반영 실적 등을 점검하였다. 셋째, 행정예고제도의 운영실태에 관한 사항으로써 운영현황, 예고방법, 의견반영 실적 등을 점검하였다. 넷째, 행정지도제도의 운영실태에 관한 사항으로써 지도현황, 지도방법, 행정지도에 있어 행정절차법의 준수 상황등을 점검하였다. 다섯째, 총체적으로 행정절차제도 운영상의 문제점, 애로사항 등에 관한 문답이 이루어졌다.. 다. 조사결과의 기본적 평가 연구자는 행정자치부의 정책자문위원으로서 점검반에 합동으로 편성되어 과반수의 현지점검에 참여하였다. 그 결과, 지방자치단체마다 차이는 있지 만, 행정절차제도가 어느 정도 정착되고 있다는 인상을 받았다. 그 이유는 다음과 같은 점에서 찾을 수 있다. 첫째, 행정공무원들이 전반적으로 행정절차법의 존재를 알고 있었다는 점 둘째, 행정절차에 대한 교육과 확인이 지속되고 있다는 점, 셋째, 행정절차를 담당하는 공무원이 배치되어 있다는 점, 넷째, 행정심판 및 행정소송을 대비하여 행정절차를 갖추려는 노력을 하 고 있다는 점 위와 같은 점들은 행정절차법이 사문화되거나 정체되는 것이 아니라 장 차 활성화되고 보다 긍정적으로 뿌리를 내릴 수 있는 기틀로 작용한다고 생각하였다.. 17.

(16) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. 위와 같은 행정기관의 현황과 함께 행정절차법의 정착에 긍정적인 평가 를 가능하게 하는 또 다른 요인은 법원의 판결이다. 행정절차법의 위반여 부는 모든 행정사건에 있어서 가장 먼저 검토해야 하는 요소로 판단되고 있기 때문이다. 소송실무상 행정사건의 경우 당사자 및 변호사의 입장에서 가장 손쉽게 또 분명히 판단할 수 있는 사항이 행정절차법의 위반여부로 인식되고 있다. 행정절차법의 위반이 입증되는 경우 일단 행정소송에서 승소할 수 있다. 바로 이러한 점 때문에 어느 지방자치단체의 경우에는 행정절차법의 위반이 행정소송의 쟁점이 된 경우 바로 직권으로 처분을 취소하고 행정절차를 밟 아서 재처분을 하며, 담당직원을 인사조치하고 있다는 보고를 한 바 있다. 행정절차가 위와 같이 정착되고는 있지만 그 반면에 개별 구체적인 절차 적 요소 하나 하나를 놓고 볼 때에는 시행과정에서 여러 가지 제도상의 미 비점이 제시되고 있다.. 2. 처분절차의 운용현황 가. 조사의 경과 처분절차의 운용현황조사를 위하여 행정자치부는 다음과 같은 도표의 작 성을 조사대상기관에 요구하고, 작성된 도표를 제출한 후, 질문에 응하도 록 하는 방법을 채택하였다. 〔표 : 행정처분절차 이행상황〕. 법령명. 행정절차 이행여부 ③의견청취 공 의견 청 문 청 제출 회. ① 행정 처분명. 처분일. 이용사. 2000.. 2000.. 2000.. 면허취소. 10.7. 9.20. 10.4. 2000.. 2000.. 2000.. 11.30. 11.15. 11.24. ② 사전통지 (청문통지). ④ 이유 제시. ⑤ 의견 반영. ○. ×. ×. ○. ⑥계 공중위생 관리법. 제7조 식품위생법 식품접객업 제58조. 영업정지. 18.

(17) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. ※ 기재요령 : 각 해당 실과별․법령별로 작성(‘2000.10.1∼11.30(처분일 기준)) ① 행정처분명 : 허가․등록․인가․면허 등의 취소, 영업․정지, 과징금 부과처 분 등 불이익 처분명 날짜를 기재 ② 사전통지(청문통지) : 사전통지서 또는 청문통지서를 발송한 날짜를 기재 ③ 의견청취 : 의견청취의 3가지 유형중 실제 접수․집행한 것의 날짜를 기재 ④ 이유제시 : 처분시 이유제시를 했는지의 여부 기재(○,×) ⑤ 의견반영 : 의견청취후 예정처분보다 감경되었는지 여부(○,×) ⑥ 계 : 행정처분명 하단은 총처분수, 사전통지․의견제출․청문․공청회는 각 각의 총수, 이유제시․의견반영은 ○의 수. 행정절차법은 신청에 의한 처분절차와 직권에 의한 불이익처분절차를 모 두 규정하고 있다. 이 중 신청에 의한 처분절차에 관하여 행정절차법은 원칙규정만을 두고 있고, 상세한 절차는 “민원사무처리에관한법률”에 위임되어 있다. 불이익처분절차는 다음과 같은 세 가지 부분으로 나뉘어진다. 처분기준의 설정․공표제도와 처분의 사전통지 및 이유제시제도 및 의견 청취절차이다.. 나. 처분기준의 설정․공표제도 처분기준의 설정․공표제도는 분야별로 그 정착정도가 많은 차이를 보이 고 있다. 신청에 의한 처분의 경우 “민원사무처리에관한법률”은 민원사무처리편람 을 작성하여 처분기준을 수록하도록 규정하고 있다. 행정자치부는 매년 3 월 1일 편람을 관보형식으로 공포하고 있다. 관보에 공포되는 편람은 민원 사무의 목록과 법령에 규정된 민원사무처리의 기준 및 처리기간을 간략하 게 요약하는 수준으로 되어 있다. 각 실무 부서는 이 편람에 근거하여 자신의 부서에서 처리하는 민원사무 를 보다 구체화한 편람을 작성하여 민원인에게 제시하여야 한다. 사무 담 당 부서마다, 또 지방자치단체마다 추가적인 편람의 작성 및 공표에 상당 한 편차를 보이고 있다.. 19.

(18) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. 불이익처분의 경우 시행령 또는 시행규칙에 처분기준이 별표의 형식으로 구체화되는 것이 일반적이다. 처분기준에 해당하는 시행령(규칙) 별표는 청소년보호법의 경우 1년에 2∼3 차례 개정되는 등 비교적 자주 개정되는 편이다. 이 경우 불이익처분 담당 부서는 변경된 처분기준의 해설자료를 만들고 교육을 실시하는 등, 국민에게 알리기 위한 노력이 있어야 한다. 이 점 또 한 처분 담당 부서 및 지방자치단체마다 상당한 편차를 보이고 있다.. 다. 사전통지절차 불이익처분전에 의견제출 및 청문실시 등 의견청취를 위한 사전통지는 행정절차법에 따라 가장 철저히 이행되고 있다고 평가되는 사례에 해당된다. 특히 경기도와 충청남도 이외의 모든 기관에서 조사대상기간에 이루어진 대상처분 중 100% 사전통지가 실시되었다고 조사되었다. 경기도의 경우 비료관리법상 영업정지, 대기환경보전법․수질환경보전법 상 개선명령의 경우를 제외한 모든 처분에 사전통지를 실시하였다고 보고 하고 있다. 위의 미실시처분의 경우는 행정절차법시행령 제13조(사전통지 의 예외사유)중 제2호, 즉 “법령 등에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명 확하게 규정되고 그 기준에 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하는 경 우로서 그 사실이 실험, 계측 기타 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 때”에 해당하여 사전통지를 실시하지 아니하였음을 그 이유로 제시하고 있다. 충청남도의 경우 주택건설촉진법에 의한 주택관리사 자격취소를 제외한 모든 처분에 사전통지제도를 실시하였다고 보고하였다. 위의 미실시 처분 의경우는 행정절차법 제21조(처분의사전통지) 제4항제2호에 의한 의견청 취 예외사유, 즉 “법령등에서 요구된 자격이 없거나 … 사실이 법원의재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때”에 해당하여 사전통지를 실시하지 아니 하였음을 그 이유로 들고 있다. 위와 같이 일부 예외적인 사유를 제외하고는 거의 모든 기관에서 사전통 지의 방식은 서면으로 이루어지고 있었고 사전통지공문에 처분사전통지서 (행정절차법시행규칙 별지 제8호서식)․청문통지서(시행규칙 별지 제9호. 20.

(19) 제 2 장 행정절차법의 운용현황. 서식) 및 의견제출서(시행규칙 별지 제11호 서식)를 첨부하여 통지함으로 써 처분의 사전통지제도는 거의 완전한 정착을 보이고 있다고 판단된다.. 라. 이유제시제도 행정절차법이 규정하는 “이유제시”라 함은 행정청이 처분을 함에 있어서 처분의 사실상의 이유와 법률적 근거를 제시함을 의미한다. 그러나 실태조사 결과 이유제시제도에 대하여는 그 의의조차도 처분담당 공무원이 이해하지 못하고 있는 경우가 많았다. 그러나 처분의 상대방이 의견을 제시하는 것을 “이유제시”로 받아들이는 경향이 있음이 지적되었다. 처분의 법적 근거와 사실상의 이유는 장차 행정심판 및 행정소송에 있어 다툼의 대상이 되는 핵심사항이다. 가능한 한 처분시에 빠짐없이 이유제시 가 이루어져야 한다. 그러나 실무현장에서는 처분의 중요사유가 된다고 생 각하는 사항을 처분의 사전통지서 또는 청문통지서에 기록하여 당사자에게 제시하는 정도로 가볍게 다루어지고 있어 그 시정이 필요함이 지적되었다.. 마. 의견청취절차 (1) 개 관 의견청취절차에 관하여 행정절차법은 “의견제출”, “청문”, “공청회” 등의 세 가지 절차가 규정되어 있다. 의견제출을 받고 제출된 의견을 반영하여 처분을 하는 행정절차는 처분 담당 부서 및 지방자치단체마다 다양한 편차를 보여주고 있었다. 특히 시행 령 또는 시행규칙에 규정된 불이익처분기준을 해석하지 못하고 기계적으로 적용하는 경향 때문에 의견청취절차가 형식에 그치고 마는 경우가 많았다. 청문의 경우도 역시 편차가 많았다. 몇몇 지방자치단체 및 지방환경청 등 처분담당 행정청의 경우 청문과 단 순한 의견제출절차를 혼동하고 있었다. 과태료부과와 같은 비교적 사소한 불이익처분에 대하여도 청문을 실시한다고 당사자에게 통지하고, 실제적으 로는 처분담당 공무원이 당사자 등에게 의견진술을 받는 방식으로 청문제 도를 시행하는 경우도 종종 발견할 수 있었다. 21.