이상에서 행정절차법을 행정실무현장에서 운용하는 현황을 살펴보았다.
행정절차의 운용현황파악에 있어 주목하여야 할 또 다른 요인은 행정절차
법 시행이후의 법원의 판결의 동향을 파악하는 일이다. 그 이유는 행정절 차법의 준수여부가 얼마나 자주 재판의 전제가 되었으며, 또 법원은 이에 대하여 어떻게 판단하고 있는지를 살펴보는 것이 행정절차의 운용현황파악 의 중요한 척도가 되기 때문이다.
판례종합정보를 제공하는 인터넷 사이트를 검색하면 행정절차에 관한 법 원의 판결은 대략 30개 정도가 검색된다6). 그렇게 많은 양은 아니다. 그 러나 주목할 것은 특히 대법원이 행정청의 행정절차법의 준수를 매우 엄격 한 기준으로 삼고 있다는 점이다.
행정절차법의 시행이후 이 법의 위반여부는 모든 행정사건에 있어서 가 장 먼저 검토해야 하는 요소로 판단되고 있다. 또한 소송실무상 행정사건 의 경우 당사자 및 변호사의 입장에서 가장 손쉽게 또 분명히 판단할 수 있는 사항이 행정절차법의 위반여부로 인식되고 있다. 행정절차법의 위반 이 입증되는 경우 일단 행정소송에서 본안의 실체적 요건에 대한 구체적인 검토를 거치지 아니하고도 승소할 수 있기 때문이다. 바로 이러한 점 때문 에 어느 지방자치단체의 경우에는 행정절차법의 위반이 행정소송의 쟁점이 된 경우 바로 직권으로 처분을 취소하고 행정절차를 밟아서 재처분을 하 며, 담당직원을 인사조치하고 있다는 보고를 한 바 있다.
이 연구보고서는 행정판례의 사실적인 보고를 한다는 점에서 행정절차법 시행이후의 행정절차에 관한 법원의 판결을 행정절차법의 장절의 편성에 따라 요약하여 제시하고 이에 대한 간단한 평석을 붙이는 방식을 채택하였다.
나. 행정절차법의 적용제외 범위와 행정절차규정의 적용
행정절차법 제3조는 행정절차법의 적용범위에 관하여 규정하고 있다.
“처분․신고․행정상 입법예고․행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다
6) 판례종합정보를 제공하는 인터넷사이트는 매우 많다. 사법기관이 직접 제공하는 공식 적인 판례정보 사이트로 대법원의 판례종합정보사이트(www.scourt.go.kr)와 헌법재 판소의 판결사이트(www.ccourt.go.kr)를 들 수 있다. 이들이 제공하는 정보를 다시 가공하여 운용하는 민간의 판례종합정보사이트로는 로앤비(www.lawnb.com), 넷로 (www.netlaw.co.kr), 콜리스(www.kolis.co.kr) 등 매우 많다. 이 장에 수록된 판 례의 출처는 대법원, 헌법재판소 및 로앤비를 검색한 판례를 기본골격으로 하고, 서울 행정법원의 판례종합시디를 추가로 검색하여 자료를 마련하였다.
른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정절차법이 적용”될 것을 규정한다. 아울러 제2항에서는 행정절차법이 적용되지 아니하는 사항 을 나열하고 있다. 즉 제2항에서 나열한 사항에 해당하는 경우에는 행정절 차법이 원칙적으로 적용되지 아니한다. 그러나 행정절차법의 적용이 제외 된다고 하여 행정절차가 전혀 생략되는 것은 아니다. “대법원 2001. 5.
8, 2000두10212 시정명령등취소”판결은 이 점을 분명히 하고 있다.
(1) 판례의 요약
이 판례의 행정절차관련 판시사항은 다음과 같이 요약된다. “①구 독점 규제및공정거래에관한법률 제49조 제3항 및 제52조 제1항 소정의 절차적 요건을 갖추지 못한 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령의 적 법 여부, ②공정거래위원회의 시정조치 및 과징금납부명령에 행정절차법 소정의 의견청취절차 생략사유가 존재하는 경우, 공정거래위원회가 행정절 차법을 적용하여 의견청취절차를 생략할 수 있는지 여부”등이 그 것이다.
이 판례의 판결요지는 다음과 같다.
구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정 되기 전의 것) 제49조 제3항은 공정거래위원회로 하여금 법 위반사실에 대한 조사결과를 서면으로 당해 사건의 당사자에게 통지하도록 규정하고, 같은 법 제52조 제1항에 의하면 공정거래위원회가 같은 법 위반사항에 대하여 시정조치 또는 과징금납부명령을 하기 전에 당사자에게 의견을 진 술할 기회를 주어야 하고, 같은 조 제2항은 당사자는 공정거래위원회 회의 에 출석하여 그 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있다고 규정 하고 있는 한편, 같은 법 제55조의2의 위임에 따라 공정거래위원회가 같 은 법 위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 ‘공정거래위원회의회의운영및 사건절차등에관한규칙’(1998. 10. 1. 공정거래위원회 고시 제1998-10호) 은 위 각 규정을 반영하여, 위반사항의 조사 및 심사를 담당하는 심사관은 피조사인에게 심사보고서상의 행위사실 및 심사관의 조치의견을 수락하는 지 여부에 대하여 문서로 의견을 구하여야 하고(제28조 제1항), 사건이 회의에 상정되면, 피심인에게 심사보고서(조치의견은 제외)를 송부하면서 상당한 기간을 정하여 이에 대한 의견을 문서로 제출할 것을 통지하여야
하고(제29조 제6항), 심사보고서에 위반사실 등과 함께 피심인이 심사관 의 조치의견을 수락하는지 여부를 기재하여 이를 회의에 제출하여야 하 며(제26조, 제29조 제1항), 회의의 의장은 피심인의 의견서가 제출된 것 을 원칙으로 하여 사건을 심의에 부의하고(제31조), 회의 개최 5일 전까 지 피심인에게 서면으로 회의개최를 통지하여야 하며(제33조 제1항), 피 심인은 회의에 출석하여 심사관의 심사보고서에 의한 심사결과 진술에 대 하여 자신의 의견을 진술할 수 있고(제38조), 심의절차에서 질문권(제39 조 제2항), 증거신청권(제41조 제1항)을 행사할 수 있으며, 의장은 심의 를 종결하기 전에 피심인에게 최후진술권을 주어야 하는바(제43조 제2 항), 이들 규정의 취지는 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령 으로 말미암아 불측의 피해를 받을 수 있는 당사자로 하여금 공정거래위원 회의 심의에 출석하여 심사관의 심사결과에 대하여 방어권을 행사하는 것 을 보장함으로써 심사절차의 적정을 기함과 아울러, 공정거래위원회로 하 여금 적법한 심사절차를 거쳐 사실관계를 보다 구체적으로 파악하게 하여 신중하게 처분을 하게 하는데 있다 할 것이므로, 같은 법 제49조 제3항, 제52조 제1항이 정하고 있는 절차적 요건을 갖추지 못한 공정거래위원회 의 시정조치 또는 과징금납부명령은 설령 실체법적 사유를 갖추고 있다고 하더라도 위법하여 취소를 면할 수 없다.
행정절차법 제3조 제2항, 같은 법시행령 제2조 제6호에 의하면 공정거 래위원회의 의결․결정을 거쳐 행하는 사항에는 행정절차법의 적용이 제외 되게 되어 있으므로, 설사 공정거래위원회의 시정조치 및 과징금납부명령 에 행정절차법 소정의 의견청취절차 생략사유가 존재한다고 하더라도, 공 정거래위원회는 행정절차법을 적용하여 의견청취절차를 생략할 수는 없다.
(2) 평 석
이 판례는 행정절차법 제3조를 반대해석하여 행정절차에 관하여 다른 법률의 규정이 있는 경우에는 그 법률에 의한다는 원칙을 분명히 한 것이 라 생각된다. 이 해석은 행정절차법의 적용제외범위에 대하여도 똑 같이 적용된다는 것이다. 즉 행정절차법의 적용제외범위에 해당하는 사항이라 하더라도 당해 처분의 근거가 되는 다른 법령에 의하여 의견청취절차 등
행정절차를 시행하여야 하는 경우에는 그 근거법령에 의한 의견청취절차가 반드시 실시되어야 한다. 행정절차법의 적용제외범위를 규정한 제3조 제2 항은 행정절차의 완전한 생략을 규정한 것이 아니다. 행정절차법상의 강행 규정의 구속을 받지 아니한다는 것일 뿐이다. 처분의 근거법률이 다른 행정절 차를 규정한 경우에는 그 법률에 따른 절차는 반드시 밟아야 한다. 이와 같은 대법원의 판결은 행정절차가 행정의 “공정성, 투명성 및 신뢰성”을 확보 하기 위한 법적 장치임을 분명히 한 것으로서 매우 타당한 것이라 평가된다.
여기서 주목할 것은 행정절차법의 적용제외범위를 규정한 제3조 제2항 의 문제점이다. 이 규정의 내용이 너무 광범위하게 되어 있다는 점이다.
이 점에 대하여는 뒤에서 개정방향을 논하면서 보다 자세히 언급하기로 한다.
다. 처분의 사전통지
처분의 사전통지는, 특히 불이익처분에 있어서 본질적인 절차적 요소에 해당한다. 이 제도는 당사자에게 처분사실을 알리고, 변명의 기회 내지는 권리구제의 기회를 부여하는 출발점이 된다는 점에서 그 필수성이 인정된다.
행정청이 사전통지의 예외사유에 해당하지 아니함에도 불구하고, 또는 사전통지의 예외사유를 불합리하게 넓게 판단하여 사전통지를 하지 아니하 고 처분을 행한 경우, 처분은 절차상 위법한 처분으로서 취소의 대상이 된 다고 해석된다.
처분의 사전통지를 하지 아니하여도 되는 경우는 행정절차법이 정한 처 분의 사전통지의 예외사유에 해당하는 경우이다.
대법원 2000. 11. 14, 99두5870 지하수개발이용신고수리취소및원상복 구명령취소판결도 의견청취절차의 예외사유에 대한 또 하나의 판단기준으 로서 매우 의미 있다고 생각된다.
(1) 판례의 요약
이 판례의 행정절차관련 판시사항은 “행정청이 침해적 행정처분을 함에
이 판례의 행정절차관련 판시사항은 “행정청이 침해적 행정처분을 함에