위에서 단기 개념은 “될 수 있는 한 가장 빠른 시간 이내에”개정할 필요 성이 있는 경우로 사용하였다.
이 보고서에서 장기적이라 함은 “충분한 시간적인 여유를 두고” “연구한 후, 연구결과에 대한 사회적인 공감대를 형성하여”라는 뜻으로 사용하고자 한다.
장기적 개정방향은 단기적인 개정방향과는 달리, 국내외의 행정절차관련 법률의 비교검토를 통하여 이루어져야 한다. 어떠한 사항을 행정절차법에 도입하는 것이 장기적으로 바람직한가를 연구하고, 이와 같은 연구의 기반 위에서 개정방안을 준비하여야 할 것이기 때문이다.
장기적인 개정방향에 속하는 사항으로는 다음과 같은 몇 가지 사항을 들 수 있다.
첫째, 행정절차법에 실체적 규정을 도입할 것인가의 여부이다.
둘째, 행정절차법에 행정계약절차, 계획확정절차 등 다른 행정절차를 새 로이 도입할 것인가의 여부이다.
이상에 관하여 보다 자세히 살펴보기로 한다.
나. 실체적 규정의 도입
(1) 비교법적 고찰
현재 대한민국 행정절차법은 앞서 비교법적 분석에서 살펴본 바와 같이 순수한 절차적 규정 위주로 되어있다88).
비교법적 분석의 대상이 된 여러 국가 중 오스트리아, 미국 및 일본의 경우에는 순수한 절차적 규정만을 행정절차법에 규정하고 있다.
그 반면에 독일의 행정절차법은 행정법 통칙에 해당하는 다수의 실체적 규정을 두고 있다.
특히 제3부에 “행정행위”라는 제목으로 장을 설정하고, 이 장을 제1절 행정행위의 성립, 제2절 행정행위의 존속력, 제3절 행정행위의 시효법적 효력으로 구분한 후, 제1절에서 ①행정행위의 개념(제35조), ②행정행위 의 부관(제36조), ③행정행위의 특정성 및 형식성(제37조), ④확약(제38 조), ⑤행정행위의 이유제시(제39조), ⑥재량(제40조), ⑦행정행위의 고 88) 다만 앞서 언급한 바와 같이, 예외적으로 몇 가지 원칙 규정이 실체적 규정으로 행정 절차법에 들어와 있다. 실체적 규정의 예로는, 총칙에 신뢰보호원칙과 투명성의 원칙 등 행정청의 일반원칙 규정을 포함하고 있는 점(제4조 및 제5조), 행정지도의 원칙을 선언하고 있는 점(제48조) 등을 들 수 있다.
지(제41조), ⑧명백한 오류(제42조) 등을, 제2절에서 ①행정행위의 효력 (제43조), ②행정행위의 무효(제44조), ③하자의 치유(제45조), ④절차 및 형식상의 하자의 효과(제46조), ⑤하자의 전환(제47조), ⑥위법한 행 정행위의 취소(제48조), ⑦적법한 행정행위의 철회(제49조), ⑧변상․이 자의 부과(제49a조), ⑨법적 구제절차에 있어서의 취소 및 철회(제50조),
⑩절차의 재개(제51조), ⑪증서 및 물건의 반환(제52조)등을, 제3절에서 행정행위에 의한 시효의 중단을 규정하고 있다.
독일의 연방행정절차법이 규정하는 행정행위에 대한 실체적 규정은 민법 총칙의 “법률행위”편을 연상케 할 정도로 매우 방대하며, 치밀하게 구성되 어 있다.
(2) 법연혁적 고찰
대한민국 행정절차법의 경우 1970년대부터 시도되었던 다양한 초안 중 특히 ｢1987년 입법예고된 행정절차법안｣은 신뢰보호의 원칙 (제4조), 확 약 (제25조), 행정처분의 정정(제30조), 행정처분의 취소권의 제한(제31 조), 행정처분의 철회권의 제한(제32조), 행정처분의 재심사(제33조) 등 의 규정을 두고 있었다.
｢1987년 입법예고된 행정절차법안｣이 이와 같이 실체적 규정을 포함한 것은 행정처분을 국민이 신뢰할 수 있도록 함으로써 책임있는 행정 및 신 뢰할 수 있는 행정이 이루어지도록 하자는 취지였다.
이들 규정을 살펴볼 경우 모두 “신뢰보호원칙”을 중심으로 이 원칙을 행 정처분에 있어 구체화하는 규정 중심으로 구성되어있기 때문이다.
그러나 행정절차법 제정을 위한 심의위원회는 다양한 논의 끝에 이와 같 은 실체적 규정을 도입하지 아니하기로 하였다.
그 이유로는, 첫째 행정절차법이 “행정과정에 대한 주민참여의 절차 규 정의 순수성을 유지함이 합리적이다”는 판단이 있었다. 비교법적으로 볼 때, 실체적 규정을 포함하고 있는 입법례는 독일을 제외하고는 거의 발견 하기 어렵다. 다른 거의 모든 나라는 행정절차법을 순수한 절차적 규정 위 주로 운용하고 있다. 독일의 경우 도입된 실체적 규정은 100년에 이르는 다양한 실무적 학문적 논의 끝에 독일행정법의 총칙에 해당하는 대표적인
규정을 실정법에 받아들인 것이나, 우리의 경우에는 위와 같은 논의가 전 체적인 공감대를 형성할 수 있을 정도로 성숙되어있지 아니하다.
둘째, 실체적 규정을 도입한다 하더라도 그 범위를 선정하기가 매우 어 렵다. 1987년 초안의 경우 신뢰보호에 관한 규정을 위주로 실체적 규정을 두고 있다. 그러나 이들 규정은 다수의 실체적 규정의 일부에 지나지 아니 하다. 다른 규정을 모두 제쳐놓고 이들 규정만을 행정절차법에 도입하는 이유가 특별히 발견되지 아니한다.
셋째, 신뢰보호에 관한 실체적 규정의 경우, 이들의 도입으로 인하여 한 편으로는 행정의 신중함과 신뢰성 보장에 기여할 수 있겠으나, 다른 한편 으로는 행정의 유연성을 저해하고, 더 나아가 유연성의 고려에서 신뢰성을 부득이 침해할 경우 그 침해조치가 국민의 신뢰이익의 보상으로 이어 질 수밖에 없는 바, 이 경우 과중한 행정비용과 부담을 초래할 수 있다. 따라 서 이들 규정의 도입에는 신중을 기하여야 한다.
위와 같은 다양한 논의 끝에 현행 행정절차법은 실체적 규정을 원칙적으 로 도입하지 아니하는 것으로 하여 지금에 이르고 있다.
(3) 법개정 방향
행정절차법에 실체적 규정을 포함시킬지 여부는 결국 행정절차법을 어느 정도 이상적으로 만들어 나갈 것인가의 문제와 직결된다고 생각한다.
장기적으로 볼 때 행정절차법에 실체적 규정을 포함시키는 것은 매우 바 람직한 일이라 생각한다.
행정법의 통칙에 해당하는 실체적 규정이 정립되어 있을 경우, 행정기관 과 국민 모두가 행정작용이 어떠한 원칙과 기준에 의하여 이루어지는가, 어떠한 경우에 효력을 가지며, 또 그 효력을 잃는가 등을 분명히 알 수 있 기 때문이다.
다만 이와 같은 효과 때문에 실체적 규정을 법조문의 형태로 행정절차법 속에 받아들임에 있어서는 깊은 연구와 공감대의 형성이 필요하다 할 것이다.
첫째, 행정절차법 속에 실체적 규정을 어느 범위까지 포함시킬 것인가를 설정하여야 한다. 이 경우 독일연방행정절차법에 규정된 내용 하나 하나에
대한 깊은 검토와 함께, 이들 각각의 조문이 우리의 행정현실 및 학문의 경향과 어느 정도 일치하는가에 대한 토론이 필요하다.
둘째, 범위의 설정이 이루어지면, 각각의 범위에 해당하는 주제 하나 하 나를 놓고 토론이 이루어져야 한다.
예컨대 행정처분의 부관의 설정에 관한 조문을 두고자 할 경우, 우리 행 정 현실상 통용되는 부관의 종류, 부관의 성립방법, 부관을 붙일 수 있는 경우와 부관을 붙일 수 없는 경우, 부관의 효력 등 하나 하나에 대한 깊은 성찰이 요구된다. 이들 각각의 주제는 하나 하나가 중요한 연구과제가 될 수 있을 것이라 생각한다.
행정절차법이 제정된 후 4년이 경과하였지만, 행정절차법 속에 실체적 규정을 포함시킬 것인가 여부에 대한 공감대도 아직 형성되어 있지 아니하 다. 행정 실무계, 법조계, 학계 어느 쪽에서도 적극적인 도입의 목소리가 합쳐지지 아니하고 있다.
이와 같은 실정 아래에서는 행정절차법에 실체적 규정을 도입하는 것은 아직도 많은 연구와 공감대의 형성이 필요한 분야라고 결론을 지을 수밖에 없을 것이라 생각한다.
다. 새로운 행정절차의 도입
(1) 개 관
대한민국 행정절차법의 제정범위는 위에서 언급한 바와 같이 행정내부절 차, 행정입법의 예고절차, 행정예고절차, 처분절차, 신고절차 및 행정지도 절차 등을 포함하고 있다. 앞장의 비교법적 분석에서 살펴본 바와 같이 우 리 행정절차법의 경우 다른 나라와 비교할 때, 비교적 넓은 범위의 행정절 차를 포괄하고 있다89).
89) 앞서 도표에서 본 바와 같이 오스트리아의 경우에는 행정처분 절차만을, 미국의 경우 에는 행정입법절차와 행정처분절차만을, 일본의 경우에는 행정처분절차, 신고절차, 행 정지도절차만을 규정하고 있다. 독일의 경우에는 비교적 제정범위가 넓다. 행정협조절 차, 행정행위절차, 공법상 계약절차, 계획확정절차를 규정하고 있다. 그러나 독일의 경 우에는 대한민국 행정절차법이 규정하고 있는 행정입법의 예고절차, 행정예고절차, 신 고절차, 행정지도절차 등을 포함하지 아니하고 있다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 대
그럼에도 불구하고, 다른 나라의 행정절차법이 규정하고 있는 사항 중 우리 행정절차법에 수용하지 못한 몇 가지의 행정절차를 우리 행정절차법 에 도입하여야 한다는 의견이 꾸준히 제기되고 있다.
이에 해당하는 사항은 다음과 같다.
첫째, 행정계약절차이다. 독일의 경우에는 공법상 계약에 관한 별도의 장을 가지고 있으며 이와 유사한 규정의 도입이 우리 행정절차법의 경우에 도 필요하다는 의견이 제기되었다.
둘째, 행정계획의 확정절차이다. 역시 독일의 경우 행정계획의 확정절차 에 대한 별도의 장이 설정되어 있다.
이상의 두 가지 새로운 행정절차를 도입하는 입법수요에 관하여 보다 상 세히 논하기로 한다.
(2) 행정계약절차의 도입 (가) 비교법적 고찰
일반행정절차법 속에 행정계약절차를 포함시키고 있는 입법례는 거의 찾 아볼 수 없다.
다만 독일의 행정절차법이 거의 유일한 사례로서 ｢공법상계약(제4장)｣
다만 독일의 행정절차법이 거의 유일한 사례로서 ｢공법상계약(제4장)｣