비교법적 고찰의 필요성은 행정절차법의 정비를 위한 국제적인 기준의 확립을 위함이다.
종래 주요 외국의 행정절차법에 대한 단편적인 소개는 있어왔지만, 일정 한 체계와 기준을 수립하고, 이를 기초로 하여 분석을 실시한 예는 거의 없었다. 행정절차법의 비교법적 분석은 특히 행정절차법에 실체적 규정을 도입할 것인가의 여부, 행정절차법의 적용범위를 어디까지 할 것인가의 여 부 등을 둘러싸고 매우 중요한 의미를 지닌다.
행정절차의 입법화 경향을 비교법적으로 고찰하는 방식은 여러가지가 있 을 수 있다.
이 중에서 우리와 연관이 있는 국가들(예컨대 미국, 영국, 프랑스, 독 일, 일본 등)이 행정절차에 관하여 어떠한 방식으로 규정하고 있는가를 살 펴보는 방식10), 각국의 입법례를 조사하여 “행정절차법”이라는 일반법을 제정하고 있는가를 살펴보고 해당국가의 일반행정절차법을 상호간에 비교 하는 방식 등을 대표적인 방식으로 들 수 있을 것이다11).
“행정절차”에 관한 법규정을 전혀 포함하지 않는 행정에 관한 입법체계 는 존재하기 어렵다. 행정청이 행정활동을 함에 관한 근거를 법률에 둘 경 우, 각각의 행정활동에 대한 실체적 근거만을 두는 것은 아니다.
행정활동을 국민에게 알리는 방법, 집행하는 방법, 행정활동에 이의가 있는 국민과의 분쟁해결방법등에 관한 방법 등 행정과정에서의 절차적 요 소에 대한 규정은 필수불가결하다. 정도의 차이는 있지만 이들 행정절차적 요소는 세계각국의 개별적인 실정행정법령 가운데에 여러가지 형태로 포함 10) “홍준형․김성수․김유환, 행정절차법 제정연구, 8쪽 이하”는 “각국에 있어 행정절차 의 발달”이라는 제목으로 영국, 미국, 대륙법계국가, 일본 등으로 구분하여 “행정절차”
에 관한 입법화 경향에 관하여 언급하고 있다.
11) ｢한국행정과학연구소｣는 1980년에 영국, 미국, 오스트리아, 스위스, 독일의 행정절 차법과 일본의 행정절차법초안을 조사하여, “행정절차법제정연구”라는 제목으로 연구 보고서를 발간한 바 있다.
되어 있다. 이들 개별 실정법령에 도입된 행정절차의 요소를 일일히 비교 하는 것은 기술적으로 어려움이 있다. 개별법령에 포함된 행정절차의 요소 는 투명하게 드러나지 아니하고, 산발적으로 흩어져 있기 때문이다. 또
“행정절차법”이라는 일반법의 구체적 의의와 내용을 설명하기 위한 자료로 서 적합하지도 아니하다.
행정의 공정성과 투명성을 담보하고 국민의 행정참여를 도모하기 위한
｢행정절차법｣의 이념은 ｢행정절차에 관한 일반법｣의 제정을 필요로 한다.
세계 각국의 행정절차 입법화 경향을 분석하는 경우 ｢행정절차에 관한 일 반법｣을 제정한 나라의 법률만을 골라서 분석하여야 할 것이다. 따라서 행 정절차에 관한 규정을 산발적으로 가지고는 있지만 아직 “일반 행정절차 법”을 제정하지 아니한 국가는 비교법적 고찰의 대상에서 제외된다.
이를 일반 행정절차법 중에서 행정절차의 입법화 경향을 비교법적으로 분석함에 있어 아래 도표와 같은 기준들이 사용될 수 있다.
〔표 : 행정절차의 입법화경향에 관한 비교법적 분석기준〕
(1) 어느 범위의 행정 과정까지 행정참여절차로서의 행정절차를 도입하였는가 (2) 행정과정에 대한 기본원칙들을 실체적 규정으로 도입하고 있는가
(3) 절차적 규정에 준사법적 요소를 어느 정도 까지 도입하였는가
(4) 행정절차법의 적용범위가 어떤 방식으로, 얼마나 폭넓게 규정되어 있는가
위 기준에 관하여 보다 자세히 언급해 보고자 한다.
첫째로 어느 범위의 행정과정까지 행정참여절차로서의 행정절차를 도입 하였는가가 비교기준이 될 수 있다.
“행정과정에서 국민의 행정참여를 도모하는 절차”로서의 “행정절차”를 어 떤 행정과정에 도입할 것인가는 각국의 입법정책에 따라 달라진다. 앞서 언급한 바와 같이 행정절차를 “행정청이 행하는 활동의 과정에 관한 모든 절차”로서 넓게 파악할 때, 이 행정절차에는 행정내부의 의견수렴절차, 행 정입법절차(법규명령 및 자치법규의 제정 및 개정절차), 행정시책의 수립 절차, 행정계획절차, 행정처분절차, 행정계약절차, 행정지도절차, 행정집행 절차, 즉시강제절차, 행정처벌절차 등이 모두 포함될 수 있다. 그러나 행
정절차를 “행정과정에서 국민의 행정참여를 도모하는 절차”로 좁게 파악할 경우, ｢과연 어느 행정과정에 행정절차를 도입하여야 할 것인가｣는 각국의 행정현실에 따라 입법정책적으로 고려되어야 할 것이기 때문이다.
둘째로 행정과정에 대한 기본원칙들을 실체적 규정으로 도입하고 있는가 가 비교기준이 될 수 있다.
“행정절차법”을 순수한 “행정과정에 대한 절차법”으로 파악하여 행정절차 법에 사전통지, 기준제시, 이유부기, 청문, 공청회 등 순수한 ｢절차적 규 정｣만을 포함시킬 수 있다.
위와 달리 행정절차법에 “행정과정에 대한 기본법”의 성격을 부여하여, 행정과정에 관한 각종 기본원칙들을 실체적 규정으로 포함시킬 수 있다.
행정절차법이 가지는 “행정절차에 관한 일반법”이라는 성격상 절차규정 을 정하면서 어느 정도 행정과정에 있어서의 일반원리를 함께 법에 포함시 키고자 하는 입법적 요청을 무시하기는 어렵다. 입법과정에서 실체적 규정을 어느 정도 법에 포함시키고자 할 때 어느 단계의 행정과정에 대하여 어느 정도의 실체적 원칙 규정을 둘 것인가는 또 각국의 입법정책에 따라 달라 지게 된다.
셋째로 절차적 규정에 준사법적 요소를 어느 정도 까지 도입하였는가가 비교기준이 될 수 있다. 행정절차의 주재자에게 어느정도의 중립적 위치를 부여할 것인가, 변론절차, 증거조사절차등에 있어 당사자등의 참여장치를 어느 정도 확보해줄 것인가, 행정절차를 거친 결과를 처분, 행정입법등에 어느 정도 구속력 있게 반영할 것인가는 각국의 입법정책에 따라 달라지기 때문이다.
그 밖의 비교법적 기준으로서 행정절차법의 적용범위가 어떤 방식으로, 얼마나 폭넓게 규정되어 있는가 등을 검토할 수 있다. 일반행정절차법을 제정하면서, 행정절차법의 적용을 받지 아니하는 특별한 관청이나, 직무범 위를 정하는 것은 나라마다 다르다. 행정절차법에 대한 예외의 정도에 대 한 비교법적 고찰은 그 나라의 행정절차법의 일반성을 평가하는 척도로 활 용될 수 있기 때문이다.
일반행정절차법을 제정하여 시행하고 있는 국가는 현재 약 20개국에 이 른다. 행정절차법을 일반법인 단행법률로 제정하여 시행한 최초의 기록은
1925년의 오스트리아 일반행정절차법이다. 오스트리아에 이어 폴란드가 1928년에, 체코슬로바키아가 1928년에, 유고슬라비아가 1933년에 행정절 차법을 제정하였다. 2차 세계대전 후 1946년에는 미국이, 1957년에는 헝 가리가, 1958년에는 스페인과 이스라엘이, 1967년에는 스위스가, 1968년 에는 스웨덴이, 1976년에는 독일이, 1992년에는 네델란드가, 1994년에 는 일본이 행정절차법을 제정하였으며, 1996년에는 대한민국 행정절차법 이, 2000년에는 타이완 행정절차법이 제정되었다.
이들 국가 중에서 1925년부터 제정․시행되어 오고 있는 오스트리아 행 정절차법과 우리 행정절차법의 모범으로 작용한 미국․독일 및 일본 등의 행정절차법을 위의 기준에 따라 비교해 보고자 한다. 이들 나라를 채택한 이유는 오스트리아는 행정절차법을 가장 먼저 시행하기 시작한 나라 중의 하나로서, 미국은 영미법 국가의 표본으로서, 독일은 대륙법 국가의 표본 으로서, 일본은 우리와 인접한 유사한 입법례를 가진 나라라는 점에서 그 대상으로 채택되었다.
스페인과 남미 여러나라 및 대만과 중국의 행정절차법안을 입수하기는 하였지만 자료의 입수 및 번역이 지체되어 연구기간 중에 작업이 종료되지 아니한 관계로 다음의 연구로 이들 법안의 분석은 미루기로 하였다.