가. 개 관
이상에서 행정절차법의 개정방향을 단기적 개정방향과 장기적 개정방향 으로 나누어서 그 골격을 살펴보았다.
위와 같은 기본 방향이 설정되면, 설정된 방향에 의지하여 구체적인 개 정안이 제시되어야 한다.
다만 장기적인 개정방향에 해당하는 사항은 다각적인 연구와 공감대의 형성을 전제로 한다. 이 경우 개별․구체적인 과제 하나 하나를 구체적으 로 검토한 연구결과를 집적하고, 이에 관한 학설과 판례를 비교․분석한 후, 그 결과 위에서 조문 작업이 행해져야 한다.
이와 같은 어려움 때문에 총괄적인 사항을 다루는 이 연구보고서에서는 장기적인 개정방향에 해당하는 사항에 대한 조문 제시를 삼가도록 하였다.
연구자의 개인적인 의견을 법조문의 형식으로 제시할 경우 미확정적인 사 항을 성급하게 단정적으로 표현할 우려가 있기 때문이다.
이상과 같은 고려에서 단기적 개정방향에 해당하는 사항의 개정안을 마련 하였다. 법률의 개정안이므로 총칙부터 장절의 편성에 맞추어서 행정절차 법의 운용과정에서 문제점으로 지적된 사항과 새로운 법률의 제정 및 개정에 따라 행정절차법의 개정이 필요해 진 사항을 조문의 순서대로 논하기로 한다.
나. 제 1 장 총 칙
제1장 총칙에서 특히 개정의 필요성이 제기되는 부분은 전자정부법의 제정에 따라 용어의 정의를 추가하기 위한 제2조, 행정절차법의 적용범위 에 관한 제3조의 규정과 행정응원에 관한 제8조, 송달의 방법 및 송달의 효력발생에 관한 제14조 및 제15조의 규정이다.
(1) 제2조 용어의 정의 (가) 개정이유
2001년 7월부터 “전자정부구현을위한행정업무등의전자화촉진에관한법률”
이 시행되고 있다. 이 법률은 “행정업무의 전자적 처리를 위한 기본원칙․
절차 및 추진방법 등을 규정함으로써 전자정부의 구현을 위한 사업을 촉진 시키고, 행정기관의 생산성․투명성 및 민주성을 높여 지식정보화시대의 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 한다”(제1조). 이 법에서 “전 자정부”라 함은 “정보기술을 활용하여 행정기관의 사무를 전자화함으로써 행정기관 상호간 또는 국민에 대한 행정업무를 효율적으로 수행하는 정부”
라 정의된다(제2조). 이 법은 행정업무의 전자적 처리를 주요한 법원칙의 하나로 설정하고 있다. 즉 “행정기관의 주요 업무는 전자화되어야 하며, 전자적 처리가 가능한 업무는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 전자 적으로 처리되어야 한다”(제8조). 따라서 행정절차법상 종이문서로 처리하 도록 되어있는 다수의 규정중 전자문서로 처리가 가능한 것은 모두 전자문 서로 처리할 수 있도록 법률을 개정할 필요가 있다.
행정절차법 개정에 관한 내용을 토의하기 위하여 행정자치부에 설치되어 있는 정책자문위원회에서는 전자정부법의 제정에 따른 행정절차법의 정비 를 중요한 과제 중의 하나로 설정하고, 법제정비를 위한 의견을 모았다.
그 결과 용어의 정의에 “전자문서”와 “정보통신망”에 관한 규정을 추가하는 것으로 의견이 집약되었다.
(나) 개정안
둘째, 적용이 배제되는 분야의 설정에 있어 반드시 명확하고도 구체적인 기준이 제시되어야 하며, 막연한 추상적인 용어가 나열됨으로써 특정 행정 분야에 대한 국민의 행정참여가 자의적으로 배제되어서는 아니 된다.
현행 행정절차법상의 적용제외규정 중 다수의 규정이 위와 같은 요건을 충족시키지 못하고 있어서 문제점으로 지적되며 그 개선이 요구된다.
행정절차법 제3조 및 행정절차법시행령 제2조는 적용제외의 대상을 정함에 있어 ①국회……행하는 사항, ②법원……행하는 사항 등과 같이 ‘사항’이 라는 불확정개념을 사용하고 있다. 행정절차법이 처분․신고․행정상 입법 예고․행정예고․행정지도 등의 다양한 행정작용에 대한 절차를 규정하고 있음에도 불구하고 행정작용을 특정하지 아니하고 단순히 사항이라는 불확 정개념을 사용한 것은 각각의 적용제외항목에 포함되는 모든 행정작용을 행정절차법의 적용제외대상으로 하고 있는 것이라는 오해를 불러일으킬 수 있으므로 법령의 명확성의 원칙에 위배된다는 점에서 문제점으로 지적된다99). 예컨대 국회의 의결을 거쳐 행하는 사항은 국회의 의결을 거쳐 행하는 개 별․구체적인 처분이라고 해석하여야 됨에도 불구하고, 국회의 의결을 필 요로 하는 모든 사항이라고 확대해석할 수 있는 오해의 여지를 행정절차법 제3조 제2항 및 행정절차법시행령 제2조의 규정이 남겨두고 있기 때문이다.100)
이와 같은 문제제기에 대하여는 반론이 있을 수 있다. 반론의 내용은
‘사항’을 ‘처분’ 및 ‘처분 또는 행정지도’로 변경하는 것은 별로 실익이 없는 반면, 역으로 엉뚱한 발상을 야기 시킬 수 있다는 것이다. 가령 제3호의 경우 ‘헌법재판소의 처분 또는 행정지도’를 이 법의 적용대상에서 제외하는 것까지는 좋지만, 문리만으로 따질 때에는 ‘헌법재판소의 처분 또는 행정 지도’가 아닌 것, 예를 들어 헌법재판소의 위헌결정에 대하여는 이 법이 적용된다는 억지를 부릴 소지가 남게 된다는 것이다”101). 그러나 이와 같 99) 오준근, 행정절차법, 126쪽 이하 참조.
100) 우리 행정절차법의 규정방식은 일본의 행정절차법 제3조가 적용제외를 우리와 유사 하게 규정하면서, ①국회……의 의결에 근거한 처분, ②……재판의 집행으로 행하는 처 분, ③형사사건에 관한 법령에 근거하여 검사관……이 행하는 처분 또는 행정지도 등과 같이 행정작용의 형식을 특정한 것과는 대비할 때, 그 문제점이 분명히 드러난다. 일본 의 행정절차법에 관하여는 오준근/김명연, 일본의 행정절차법과 우리 행정절차법의 제 정방향, 58쪽 참조.
101) 이 법안과 관련하여 법제처 행정자치부 담당 법제관인 정태용 법제관의 자문의견을 구하였다. 그 결과 제시된 의견을 이 보고서에서 제시하였다.
은 반론은 적용제외 규정을 어떻게 구성하는가에 따라 쉽게 해소될 수 있 는 부분이라 생각한다. 즉 예로든 헌법재판소의 위헌결정은 헌법재판소의 심판의 결과인 결정 그 자체이지 헌법재판소의 처분이 아니기 때문이다.
개정안에서 구체적으로 예시한 바와 같이 “헌법재판소의 심판을 거쳐 행하 는 처분”으로 조문을 구성할 경우 그 내용이 명확해 진다. 행정절차법의 적용범위는 처분, 행정상 입법예고, 행정예고, 신고 및 행정지도 등 행정 절차법이 그 절차를 규정하는 사항에 국한된다. 이 경우 “사항”이라는 용어 는 특정될 필요가 있다 할 것이다.
이상에서 지적한 문제점이 해소되기 위하여는 행정절차법 제3조 제2항 및 행정절차법시행령 제2조의 규정내용이 ①국회 또는 지방의회의…… 동 의 또는 승인을 얻어 행하는 처분, ②법원 또는 군사법원의 재판에 의하거 나 그 집행으로 행하는 처분, ③헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 처분 등 으로 구체화되어야 할 것이다.
행정절차법 제3조 제8호는 대통령령으로 행정절차법의 적용제외사항을 정할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 법률의 적용제외 대상을 대통령 령으로 구체화하는 것이므로 문제점으로 지적된다. 그 이유는 대통령령은 국회를 거치지 아니하고 행정부 내부에서 바로 개정이 가능하므로 행정부 내부의 타협에 따라 행정절차법의 적용제외대상이 확대될 수 있는 여지가 남아있는 까닭이다. 대통령령인 행정절차법시행령이 행정절차법의 적용제 외사항을 제1항 내지 제11항에 걸쳐 한정적으로 열거하고 있으며, 더 이 상의 위임규정은 두고 있지 아니한 점과 각각의 적용제외 규정은 나름으로 타당한 합리적 이유가 있다고 평가될 수 있는 점을 들어 현행의 규정방식 도 타당하다는 반론이 있을 수 있으나, 이는 법률의 적용제외 대상을 대통 령령으로 구체화하는 점에 대한 해법을 주지 못하므로 타당하지 아니하다.
행정절차법의 개정을 통하여 대통령령에 규정된 적용제외대상 중 법률에 포함시킬 필요가 있는 사항을 모두 행정절차법에 받아들이고, 대통령령 위 임규정은 삭제할 것이 요구된다.102)
102) 이에 관하여는, 김철용, 처분절차의 정착방향, 법제연구 제13호, 27쪽 이하 참조.
그러나 대통령령 위임규정을 삭제하고, 거기에 규정된 사항을 모두 법률에 옮겨서 규정 하고자 할 경우 개별적인 사항 하나 하나에 대한 깊은 연구가 필요하다. 따라서 이 점
(나) 개정안
(3) 제8조 행정응원 (가) 개정이유
행정응원에 대하여 행정절차법은 아무런 직접적인 개념규정을 하고 있지 는 아니하다.104) 일반적으로 행정응원이란 일방 행정청의 응원요청에 따 라 그 지원을 위하여 타방 행정청이 일정한 법률적 또는 사실적 행정조치 를 행하는 것이라 정의된다.105)
행정절차법은 행정응원을 요청할 수 있는 요건에 관하여 ①법령등의 이 유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우106). ②인원․장비의 부족등 사실 상의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우107), ③다른 행정청에 소속 되어 있는 전문기관의 협조가 필요한 경우의 예로는 행정청에 알려져 있지
행정절차법은 행정응원을 요청할 수 있는 요건에 관하여 ①법령등의 이 유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우106). ②인원․장비의 부족등 사실 상의 이유로 독자적인 직무수행이 어려운 경우107), ③다른 행정청에 소속 되어 있는 전문기관의 협조가 필요한 경우의 예로는 행정청에 알려져 있지