(1) 혁신시장의 범위
경쟁자간의 연구개발협력의 경쟁효과를 분석하기 위해서는 ‘혁 신시장innovation market’의 개념을 이해하는 것이 중요하다.241) 이 개념은 원래 1995년 4월 작성된 미국의 ｢지적재산의 실시허락을 위한 독점금지지침Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property｣(이하 지적재산라이선싱지침)에서 지적재산실시허락협약의 경쟁효과를 분석하기 위하여 도입된 것이다.242) 실시허락협약이 새롭거나 개량된 제품이나 공정(이하 신상품)을 개발하기 위한 경 쟁에 악영향을 줄 수 있는 경우에는 독점금지당국은 그러한 영향 을 관련 재화시장goods market이나 기술시장technology market에서의 별개의 경쟁효과 아니면 별개의 혁신시장에서의 경쟁효과로서 분 석한다.243) 실시허락협약은 예컨대 아직 존재하지 않는 재화의 개 발에 영향을 줄 수 있는데 이 경우에는 재화시장이나 기술시장의 분석을 통하여 경쟁효과를 적절하게 평가하는 것이 곤란하다.
241) 혁신시장의 개념은 이미 1984년의 협동연구법National Cooperative Research Act과 1988년의 법무부의 국제활동지침Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations에도 등장한 바 있다.
242) 현재 통용되고 있는 혁신시장의 개념은 1993년 버스‧트럭 및 기타 상용‧군 용차량용 중대형 자동변속기 분야에서 각각 세계 제1, 2위의 제조업체 겸 혁신자인 미국의 General Motors의 Allison Transmission Division과 독일 의 ZF Friedrichshafen의 합병에 반대한 미국 법무부의 반대논지에서 처음 으로 적용되었다.
243) 기술시장은 “실시허락된 기술licensed technology”과 그것의 밀접한 대체재, 즉 실시허락된 지적재산에 대하여 시장력의 행사를 현저하게 제약하기에 충분 할 만큼 밀접한 대체재로 구성된다. 기술시장의 범위는 수평합병지침상의 제품시장과 유사하게 “가정적 독점자가 SSNIP를 부과함으로써 시장력을 행사하려고 할 기술과 재화의 최소규모의 집합”으로 결정한다.
지적재산라이선싱지침은 혁신시장을 특정한 신상품을 지향하는 연구‧개발 및 그것과 밀접한 대체재로 구성되는 것으로 정의한다.
밀접한 대체재는 예컨대 가정적 독점자가 R&D의 속도를 지연시 키는 능력과 유인을 제한함으로써 관련 R&D에 관하여 시장력의 행사를 현저하게 제약하는 R&D 노력‧기술‧재화 등이다.244) 독점 금지당국은 관련 R&D를 수행할 능력이 특정한 기업의 특화된 자 산이나 특성과 결부될 수 있는 경우에만 혁신시장의 범위를 결정 한다.
혁신시장의 현실적‧잠재적 참가자들의 경쟁적 중요성을 평가하 기 위해서는 모든 관련증거를 고려한다. 시장점유율자료가 존재하 고 그것이 시장참가자들의 경쟁적 중요성을 정확하게 반영하는 경 우에는 당연히 이 자료가 평가에 포함된다. 그러한 자료가 없거나 자료의 정확성이 의심스러운 경우에는 혁신시장참가자들에 대한 구매자 및 다른 시장참가자들의 평가도 고려한다. 혁신시장참가자 의 시장점유율은 혁신의 기반을 이루는 자산이나 특성의 점유율, R&D 경비의 점유율, 관련제품의 점유율 등에 의거하여 산정될 수 도 있다. 독점금지당국은 혁신시장 내의 다른 기업들이 실시허락 협약의 당사자들의 R&D 활동에 대한 밀접한 대체성을 갖는 R&D 를 수행할 수 있는 유사한 능력과 유인을 갖고 있는 경우에는 이 들에게 같은 시장점유율을 배정할 수 있다.
244) 혁신시장에는 기존제품이 없기 때문에 수평합병지침과 같이 가정적 가격인 상을 기준으로 한 SSNIP 방법은 혁신시장에 적용될 수 없다. 혁신시장을 분석하기 위하여는 합병당사자들이 연관된 혁신‘방향track’에 관하여 경쟁하 는 영역을 설정하여야 한다. 이 경우에 경쟁의 매개변수는 특정한 관련시장 에서 기업이 갖는 ‘핵심역량core competence’이 될 것이다. Yao and DeSan- ti(1993) 참조
제5장 기술혁신과 경쟁자협력 205
(2) 혁신시장의 경쟁효과
지적재산실시허락이 아닌 합병 등 기업결합의 경쟁효과를 평가 할 때 경우에 따라 혁신시장의 개념을 도입하는 것이 필요하다는 최근의 주장 중 가장 대표적인 것으로 Gilbert and Sunshine (1995a)을 들 수 있다. 그들의 논지는 다음과 같다. (i) 혁신은 경제 성장의 주동력이다. (ii) 혁신은 시장에서 이루어진다. (iii) 특정시장 에서의 혁신능력이 독점되면 이 시장에서의 경쟁이 현저히 저하되 고 소비자에 손해가 초래된다. (iv) 시장 내의 혁신능력은 합병에 의하여 저하될 수 있으며 기업들은 그렇게 하려는 유인을 갖는다.
(v) 혁신을 저해하는 합병을 다루기 위해서는 새로운 접근방법이 필요하다. (vi) 합병의 혁신저해효과는 혁신시장에 초점을 두고 좀 더 직접적으로 분석되어야 한다.245)
합병이 혁신노력을 저하시키는지 여부를 평가하려면 합병기업이 통제하지 않는 R&D의 원천, 즉 다른 기업들의 능력을 평가하여야 한다. R&D 수행에 필요한 자산 중 합병기업의 점유율은 특정한 신상품을 지향한 R&D의 총량을 감소시킬 수 있는 합병기업의 일 방적 능력을 나타낸다. 일방적 능력이 없는 것으로 추정되면 R&D 를 축소하기 위하여 다른 기업들과 공동행위를 할 수 있는지 여부 를 검토하여야 한다.246)
245) 이들은 혁신시장을 수평합병지침의 제품시장의 정의와 유사하게 정의하였 다. 즉 혁신시장은 가정적 독점자가 이윤을 증대하기 위하여 “작지만 현저 하고 일시적이 아닌” 양태로 그 수준을 감축하려는 대상이 되는 R&D 활동 의 집합이다. 이 정의는 위에서 언급한 지적재산라이선싱지침의 정의와 표 현은 다르나 같은 개념을 나타내는 것이다. 혁신의 경우에 관련지역시장은 일반적으로 세계 전체가 된다.
246) 일반적으로 R&D에 있어서의 공동행위는 혁신의 경쟁적 중요성이 클수록 그리고 혁신에 의하여 영향받는 경쟁의 정도가 클수록 어려워진다. 그러나 공동행위가 R&D가 제품이나 비용의 미증적 개선incremental improvement을 지
합병기업이 R&D의 총량을 현저하게 줄일 수 있는 능력이 있다 고 하여 반드시 혁신저하유인을 갖는 것은 아니다. 최종제품시장 에서의 현실적‧잠재적 경쟁이 합병기업이 R&D 투자로부터 얻는 이득의 크기, 따라서 R&D 투자유인에 중요한 영향을 준다. 그러 나 하방시장에서의 경쟁은 R&D 경쟁에 대한 완전한 대체물이 아 니며 하방시장에서 경쟁이 이루어지고 있더라도 합병기업이 합병 전 수준의 R&D를 계속할 것이라는 보장이 없다. R&D에서 경쟁 하는 기업은 혁신을 성공시키기 위하여 이윤을 사용할 것인 반면 R&D에서 (준)독점적 위치를 갖는 기업은 이윤극대화 수준에서 R&D에 투자할 것이며 그 수준은 R&D의 기대이득에 따라 다를 수 있으나 경쟁기업들의 R&D의 총계보다 낮을 것이다.247)
그러므로 시장구조의 변화에 따른 R&D 투자유인의 분석은 합 병기업에 의한 R&D 노력의 저하를 대체할 수 있는 활동과 하방 제품시장의 경쟁이 R&D 투자유인에 미치는 영향의 두 단계에 걸 쳐 평가하여야 한다. 또한 혁신에 대한 합병의 효과를 분석하려면 합병기업이 혁신활동을 증대하거나 또는 같은 규모의 혁신활동을 좀더 낮은 비용으로 수행하는 효율성에 대한 평가도 필요하다.
R&D 효율성에 대한 분석은 합병에 의한 생산효율성의 분석과 질 적으로 다르지 않다.
Gilbert and Sunshine은 이상의 여러 측면을 고려하여 혁신시장 의 분석은 ① 합병기업의 중복되는 R&D 활동의 확인,248) ② R&D
향하는 경우에는 실현될 가능성이 클 것이다.
247) 이것은 시장구조와 R&D 투자간의 관계에 대한 Arrow(1962)의 가설을 인용 한 것이다.
248) 관련 R&D 시장의 정의는 합병당사자들의 중복되는 R&D 활동의 집합을 확인하는 것으로부터 시작된다. 그러한 R&D 활동은 제품‧공정의 개선을 초래할 수 있어야만 경제적으로 의미가 있다. 그러므로 R&D 활동을 관련 혁신시장에 포함시키기 위한 전제조건으로서 합병기업이 제안한 R&D 활동
제5장 기술혁신과 경쟁자협력 207
의 대안적 원천의 확인,249) ③ 하방제품으로부터 현실적‧잠재적 경 쟁의 평가,250) ④ R&D 집중도의 상승과 R&D 투자에 대한 경쟁효 과의 평가,251) ⑤ R&D 효율성의 평가252) 등 5단계 절차를 거치도 록 할 것을 제안하였다.
그러나 독점금지법학계의 일부에서는 이러한 혁신시장분석에 대 한 반론을 제기하였다. 예컨대 Rapp(1995)은 합병시장을 1992년의 수평합병지침의 제품시장에 비유하는 것은 잘못된 것이라고 한다.
그에 의하면 제품시장에서는 적정가격이 한계비용이고 이를 초과 하는 것은 분명하게 소비자에게 불리한 것인 반면 혁신시장에서는 R&D의 적정량을 알 수 없으므로 R&D의 실제규모와 적정규모와 의 관계도 알 수 없다고 한다. 또한 그는 관련혁신시장의 구조상 의 변화가 R&D 규모에 어떤 영향을 미칠 것인지를 예측할 수 없 다고 주장한다. Hoerner(1995)는 R&D는 상거래의 대상이 되지 않 으므로 ‘R&D 시장’은 성립할 수 없다고 한다. 그는 이어 R&D 시 장론은 종래 혼합결합의 경쟁제한성을 입증하기 위하여 동원되었
의 결과가 관련 하방제품시장에 현저한 영향을 미칠 수 있다는 것을 확립 할 필요가 있다.
249) 합병기업 R&D 시장의 상품은 특정한 재화‧서비스가 아니라 R&D 활동의 집합이므로 각각의 활동을 별도로 분류하기보다 그러한 활동의 집합을 공 급할 능력을 갖는 기업들을 확인하는 것이 분석적‧실제적으로 훨씬 쉽다.
250) 합병으로 인한 경쟁기회의 상실이 R&D 비용의 절약을 능가하여 R&D 감 축이 유리하지 않은 경우에 합병은 R&D 수준에 악영향을 미치지 않을 것 이다.
251) R&D 시장의 범위를 결정한 후에는 R&D를 내포하는 합병의 분석은 합병 기업의 R&D 점유율이 당해시장에서의 R&D의 총규모에 충분히 영향을 줄 만한 규모인지 그리고 합병의 경쟁효과에 영향을 미칠 수 있는 다른 특별 한 요인이 있는지 여부를 고려하여야 한다.
252) 경쟁정책상 중요한 것은 합병이 혁신에 악영향을 미칠 것인지 여부이다. 그 러므로 합병이 혁신의 가능성이나 가치를 높일 효율성이득을 부여할 것인 지 여부를 고려하여야 한다.
던 ‘잠재적 진입자론’이 효능을 발휘하지 못함에 따라 혼합결합을 규제하기 위한 새로운 구실에 불과하다고 비판한다. 이러한 비판 은 Gilbert and Sunshine(1995b)과 Dahdou and Mongoven(1995) 등에 의하여 효과적으로 기각되었고 독점금지당국은 혁신시장의 개념을 확충하여 합병만이 아니라 합작회사 등 광의의 기업결합과 경쟁기업간 협력의 경쟁효과를 분석하기 위한 주요한 기준의 하나 로 정립하였다.253)