(1) 기업결합규제제도의 성격
기업결합은 한 시장 내의 기업의 수와 규모분포 등 시장의 구조 적 측면을 변화시킬 뿐만 아니라 기업들의 행동에 영향을 미쳐 궁 극적으로 시장성과에 사회후생의 관점에서 바람직하지 않은 효과 를 초래하기 쉽다. 기본적으로 산업조직론의 시각에서 구조 → 행 동 → 성과의 일방적인 인과관계를 강조하는 ‘구조주의’를 채택하건 기업행동이 시장성과를 결정한다는 ‘행동주의’를 채택하건 기업결 합이 시장의 경쟁양태에 결정적 영향을 준다는 것에 대하여는 이 론의 여지가 없다.123) 이러한 시각에서 각국에서는 기업결합에 대 한 규제를 일정한 범위 내에서 시행하고 있으며 광범한 사회정책 적 시각을 강조하는가, 아니면 일정한 의미의 경제적 효율성을 중 시하는가에 따라 법제의 논리구성과 집행의 시각에 차이가 존재한 다. 이러한 차이는 국가별로 볼 수 있을 뿐만 아니라 한 나라에서 도 시대에 따라 나타나기도 한다. 가장 단적인 예가 1980년대에 들어 미국의 독점금지법의 해석과 시행에 대한 시카고학파의 영향 이 압도적으로 증대하고 그 파장이 다른 나라에도 미친 것을 지적 할 수 있다.124)
123) Adams and Brock(1994)는 구조주의적 독점금지정책에 대한 찬반양론의 논 거를 대비하고 양자의 요소를 포괄하는 타협점을 제시하고 있다.
124) 미국의 독점금지법은 법의 목적을 구체적으로 명시하지 않기 때문에 법원과 독점금지당국이 판례와 사건처리를 통하여 입법목적Congressional intents을 해 석하여 왔다. 그러므로 시대와 사람에 따라 해석이 달라질 수밖에 없는 것 이 오히려 당연할 것이다. 반면 우리나라의 공정거래법은 제1조에서 입법취 지를 상세하게 명시하고 있으나 일견 일반적으로 바람직하다고 인정되는 여 러 목적들을 병렬적으로 나열하였기 때문에 방향성이 일정하지 않은 단점을 갖고 있다. 미국 독점금지법상의 기업결합규제의 목적을 논의한 문헌은 실
108 세계화‧정보화 시대의 경쟁정책
우리나라의 공정거래법은 1980년 제정시에 ‘일정한 거래분야에 서 경쟁을 실질적으로 제한하는’ 주식취득‧임원겸임‧합병‧영업양 수‧새로운 회사설립 등의 기업결합을 원칙적으로 금지하였다.125) 그러나 경제여건이 변하고 제도 운영상의 시행착오와 새로운 문제 가 제기되면서 법‧시행령‧지침 등이 간헐적으로 개정되어 왔다.
그 중에서 특히 중요한 것은 1996년과 1999년의 개정이다. 앞서 제2장에서 지적하였듯이 공정거래법이 일본의 독점금지법을 적지 않게 참고하였으나 공정거래법이 시행되면서 기업집단과 같은 우 리나라 특유의 산업조직문제를 다루기 위한 장치가 도입된 한편 미국의 독점금지법의 정교한 제도와 경제이론을 부분적으로 수용 하면서 법제가 변화하여 왔다. 그렇기 때문에 현행 공정거래법제 에는 여러 이질적 요소가 혼재하여 있으며 앞으로 이것들을 통일 된 논리와 방향에서 합리적으로 정비하는 것이 중요한 과제이다.
또한 현행 경쟁정책의 논거는 기본적으로 정태적 효율성의 증진 에 있다. 그러므로 정보화와 세계화의 추세 속에서 혁신과 성장을 통한 동태적 효율성을 극대화하기 위해서는 기업결합의 경쟁효과
로 방대한 규모에 달하지만, 산업조직론의 발전‧국내외 경제여건의 변화 및 사법제도운영 등이 각각 합병규제에 대한 구조주의적 접근방법과 전략행동 이론적 접근방법의 효능에 미치는 영향을 비교한 최근의 흥미로운 논의로는 Lande(1994)를 들 수 있다.
125) 이 조문의 의미는 문언상으로는 열거된 유형의 기업결합은 정의상 경쟁을
‘제한하는’ 것으로 ‘그 자체로서’ 당연히 위법per se illegal이라고 해석할 수 있 으나, 공정거래법제의 전체적 구성으로 본다면, 기업결합이 경쟁을 ‘제한할 가능성’이 있으므로 사안별로 여러 요인을 고려하여 심사하여야 한다는 ‘합 리의 원칙rule of reason’을 함축하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 또한 이 조문은 기업결합의 금지 여부를 심사함에 있어서는 시장구조만이 아니라 기업의 전략적 행동도 고려하지만 경쟁제한성이 높은 기업결합은 ‘사전적으 로’ 금지한다는 원칙을 나타낸다. 미국의 ｢수평합병지침｣도 역시 합병에 의 한 반경쟁적 문제들은 그 “발단부터in their incipiency” 제거되어야 한다는 미 국의회의 독점금지법 제정의도를 반영하여 작성되었다.
를 새로운 시각에서 이해하고 이에 입각하여 기업결합에 관한 공 정거래법의 규정들을 재정비하여야 한다.
(2) 기업결합규제제도의 특징적 변화
기업결합규제제도의 변천과정에서 규제대상산업의 범위가 금융‧
보험업으로 확대되었다. 과거 금융‧보험업은 감독관청인 재무부가 정부 내의 다른 부서에 비하여 사실상 월등하게 큰 힘을 행사하였 던 것을 주원인으로 하여 당해 산업분야의 ‘특수성’을 구실로 공정 거래법상의 기업결합제한범위에서 제외되었다. 그러나 금융‧보험 회사의 타회사 주식취득이 금융관련법에 의하여 규제되기는 하였 지만 기업집단에 속한 금융회사나 보험회사가 그러한 주식취득제 한규정을 준수하면서도 계열사와 연대하여 다른 회사의 지배가 가 능하게 되었다. 아울러 금융자율화의 진전에 따라 금융기관간의 인수‧합병이 증가하므로 이러한 과정에서 발생할 수 있는 금융‧보 험시장의 고위집중화를 방지할 목적으로 금융‧보험사업자도 1996 년부터 경쟁제한적 기업결합의 금지 및 신고대상에 포함되었다.126) 또한 종래 기업결합제한의 대상이 되는 기업의 규모를 일정한 수준 이상으로 한정하였으나127) 대규모기업집단소속 소규모회사는 이 기준에 미달하더라도 기업결합을 통하여 경쟁을 저해할 가능성 이 크므로 1997년부터는 이 제한을 폐지하였다. 한편 기업결합제 한제도의 적용범위가 확대되어 신고대상 기업결합건수가 증대함에 따른 공정거래위원회의 업무부담을 줄이기 위하여 1996년에 신고
126) 이하에서 관련조문의 개정이유는 각년도의 ｢공정거래백서｣에서 요약‧정리 한 것이다.
127) 1981∼1992년에는 납입자본금 10억원 또는 총자산 50억원 이상, 1993∼1996 년에는 납입자본금 50억원 또는 총자산 200억원 이상의 회사를 대상으로 하였다.
110 세계화‧정보화 시대의 경쟁정책
대상기업의 범위를 좁혔다. 즉 자산총액 또는 매출액이 1,000억원 이상인 ‘기업결합신고대상회사’ 또는 그 ‘특수관계인’이 타회사의 발 행주식의 20%(상장회사의 경우에는 15%) 이상의 소유‧임원겸임‧
신설회사주식의 20% 이상의 인수 등을 할 경우에는 당해 기업결 합일(대규모회사인 경우에는 합병계약체결일‧영업양수계약체결일 또는 주주총회의결일)부터 30일 이내에 신고하도록 하였다.128) 거 꾸로 이러한 행위를 신고대상 이외의 회사가 신고대상회사에 대하 여 할 경우에도 신고하여야 한다. 기업결합의 유형 중 임원겸임은 일반적으로 주식취득에 수반되는 행위로서 그 자체로서 독립적인 기업결합유형이라고 보기 어렵다. 따라서 자산총액 또는 매출액이 2조원 이상인 ‘대규모회사’의 경우에 대하여만 규제하게 되어 있 다. 또한 새로운 회사설립에의 참여에 있어서는 특수관계인만 참 여하는 경우에는 기존의 경쟁관계에 변화를 가져오지 않을 것이라 는 시각에서 규제대상에서 제외하였으므로 예컨대 기업집단의 계 열기업들만이 합작회사에 출자하는 경우는 경쟁제한의 가능성이 없는 것으로 된다.
기업결합이 경쟁을 제한하려면 우선 당사회사간에 지배관계가 형성되어 과거의 독립된 회사들이 단일의사결정주체로 변해야 한 다. 합병이나 영업양수는 그 행위 자체로서 완전한 지배관계가 형 성되지만, 주식취득‧임원겸임‧회사신설참여의 경우에는 취득회사 와 피취득회사간에 지배관계가 불완전할 수 있으므로 ｢기업결합심 사지침｣에서 이에 대한 판단기준을 제시하고 있다. 예컨대 주식소 유와 새로운 회사설립에의 참여에 있어서는 취득회사의 주식소유
128) 특수관계인은 ① 당해회사를 사실상 지배하고 있는 자, ② 동일인 관련자 및
③ 경영을 지배하려는 공동의 목적을 가지고 당해 기업결합에 참여하는 자 를 말한다. 여기서 세 번째의 유형은 협력사‧관계사 등 기업간 연대관계가 다양화되는 것을 이용하여 타회사를 지배하여 경쟁에 악영향을 주는 경우 를 규제하기 위하여 도입된 것이다.
비율이 50% 이상인 경우와 주식소유비율이 50% 미만이라도 주식 소유비율이 제1위에 해당하고 주식분산도로 보아 주주권행사에 의 한 회사지배가 가능하거나 피취득회사가 그 주요 원자재의 대부분 을 해당시장에서 지배적 위치에 있는 취득회사로부터 공급받는 경 우에 각각 지배관계가 형성되는 것으로 간주하고 있다. 그러나 지 배관계를 형성하지 않는 주식소유의 경우에도 경쟁제한의 가능성 이 있으므로 이에 대하여도 면밀한 주의가 필요할 것이다.129) 한 편 영업양수 중 자산의 부분적 취득이 기업간의 시장점유율이나 생산능력의 항구적이고 상당한 정도의 이전을 초래하는 경우에는 경쟁제한성이 발생하지만 자산의 특화도가 클수록 이를 구매하려 는 자는 경쟁자밖에 없다는 점을 고려하여야 할 것이다.
모든 기업결합은 사후신고를 원칙으로 하나 공정거래법 제12조 제1항에서는 대규모회사가 당사자인 경우에는 원칙적으로 그러한 신고 후 30일이 경과하기 전에 해당행위를 이행하지 못하도록 규 정되어 있다. 이 취지는 대규모회사에 의한 기업결합은 경쟁제한 성이 높고 합병‧영업 또는 영업용 고정자산의 양수 등의 경우에는 일단 행위가 이루어진 후에 원상을 회복하면 해당기업에 상당한 손실이 초래되기 때문에 이를 미연에 방지하려는 것이다. 기업결 합심사지침에서는 ① 특수관계인간의 기업결합, ② 당사 회사간에
‘지배관계’가 형성되지 않는 기업결합,130) ③ 대규모회사가 아닌 자
129) 이 기준에 미달하는 주식취득은 정의상 지배목적이 아닌 ‘투자목적만을 위 한’ 것으로 간주된다고 해석할 수 있는데, O’Brien and Salop(2000)은 그러 한 부분적 소유partial ownership가 경쟁에 미치는 영향을 이해하려면 재무적 이익financial interest과 기업지배corporate control를 별개의 요소로 분석하여야 한 다고 주장한다.
130) 예컨대 주식소유의 경우의 지배관계는 ①취득회사의 주식소유비율이 50%
이상 또는 ② 50% 미만이더라도 주식소유비율이 제1위에 해당하고 주식분 산도로 보아 주주권행사에 의한 회사지배가 가능하거나 피취득회사가 주요 원자재의 대부분을 해당 원자재의 생산에 있어 시장지배적 지위에 있는 취