경제의 세계화와 첨단기술의 발전이 가속화되면서 기업간 경쟁 도 국경을 넘어 진행되고 있다. 이에 따라 경쟁자간에도 해외시장 진출‧공동연구개발‧생산비절감 등을 위하여 합작회사joint venture‧ 사업자단체‧지적재산실시licensing협약‧전략적 제휴 등 다양한 계약 적 장치를 통하여 다양한 형태로 협력을 전개하고 있다. 아래에서 는 이 가운데 가장 전형적인 형태인 합작회사를 중심으로 경쟁자 간 협력에 대하여 논의한다.
(1) 합작회사의 특성 1) 경쟁제한의 부수성
광의의 합작회사는 시장에서 그 자체로서 역할을 수행하며 독립 성을 유지하는 복수의 참가자들이 소유‧관리하는 별개의 독립적 주체이다. 합작회사를 결성하는 주목적은 참가자들의 경제적 자산‧
활동을 결합하여 효율성을 증대하는 것이다. Werden(1998)은 합작 회사의 효율성 향상효과를 다음과 같이 지적하고 있다.
① 참가기업들의 비효율적인 제조‧유통활동을 결합‧대체하거나 새로운 브랜드의 공동개발‧판매촉진을 통하여 규모 및 범위의 경 제를 달성한다.
② 보완적 자산을 결합하여 참가자들이 개별적으로는 생산할 수 없는 제품을 개발하거나, 최소한 그러한 활동의 비용을 절감할 수
226) 합작회사는 경제적‧법적으로 여러 특징적 문제를 제기하고 있으나, 아래에 서는 최근 미국의 ｢경쟁자협력지침｣을 이해하기 위하여 필요한 최소한의 논제만 다루기로 한다.
있다.
③ 비용이나 수입의 원천을 다변화함으로써 위험부담이 분산된 다.
④ 장기공급‧라이선싱 및 유사한 계약적 관계에서 흔히 발생하 는 기회주의적 행동의 문제를 피할 수 있다.
⑤ 합작회사와 참가자간에 중간재를 한계비용가격으로 이전시킬 수 있다.
⑥ 무임승차의 문제를 완화할 수 있다. 예컨대 R&D 합작회사에 참여하지 않고 그 성과로부터 이득을 얻게 될 기업을 포함시킴으 로써 R&D 투자유인을 증대시킬 수 있다.
그러나 합작회사는 합작회사의 형성 자체 또는 그것에 수반하는 제한을 통하여 참가자간의 경쟁을 저하시킬 수 있다. 경쟁의 본질 은 독립적 의사결정에 있으므로 이것이 합작회사에 의하여 어떻게 영향을 받는지가 경쟁정책상 중요한 문제로 등장하는 것이다.
합작회사는 그 자체로서 단일 경제주체이면서 참가자들의 협력 체이기도 하다. 합작회사 자체가 시장에 참여하는 경우에는 그 행 동은 단일주체의 독립적‧일방적 행동이며 그렇지 않은 경우에는 경쟁자간의 협약의 산물이 된다. 그러므로 합작회사의 경쟁제한행 위에 대한 평가는 경우에 따라 개별행위별로 할 수도 있고 여러 행위를 일괄하여 합작회사 자체의 합법성을 분석할 수도 있다. 두 가지 유형의 경쟁제한을 구별하는 기준은 특정행위의 ‘부수성ancil- larity이다.227) 부수적 제한은 합작회사의 ‘효율성 향상목적을 달성 하기 위하여 합리적으로 필요한’ 제한을 말한다.228)
227) 이 개념은 United States v. Addyston Pipe & Steel Co.(1898) 판결에서 처 음으로 제시되었다.
228) 합리적으로 필요한 부수적 제한은 아래와 같은 여러 방법으로 부과될 수 있 다. ① 제조합작회사의 참가자들이 이 회사로부터만 구입하도록 함으로써 합 작회사의 규모의 경제의 실현을 촉진할 수 있다. ② 합작회사가 창조한 브랜
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그러므로 합작회사의 설립협약과 부수적 제한은 합작회사 자체 의 적법성의 관점에서 함께 분석되어야 한다. 부수적이 아닌 제한 은 반드시 위법은 아니나 합작회사의 경쟁효과의 평가와는 무관하 므로 당연위법의 범주에 들 수 있다. 일반적으로 합작회사와 합작 회사 참가자간의 경쟁에 대한 제한은 부수적인 반면 합작회사 외 부에서의 참가자간의 경쟁에 대한 제한은 부수적이지 않을 가능성 이 크다. 그러나 부수성 여부는 구체적으로 부수적 제한이 합작회 사의 경쟁촉진효과를 어떻게 진작하며 왜 제한성이 적은 다른 방 법으로는 그러한 효과를 얻을 수 없는가를 분석하여 결정된다.229)
2) 경제적 통합
합작회사는 복수의 참가자들에 의하여 성립한다는 면에서 통상
드에 대한 배타적 판매지역을 설정함으로써 특정한 참가자가 합작회사의 이 윤을 부당하게 많이 획득하는 것을 방지할 수 있다. ③ 비참가자에게 합작회 사제품의 재판매를 제한함으로써 비참가자들이 비용을 분담하지 않고 합작 회사의 성과를 얻는 것을 예방할 수 있다. ④ 합작회사가 참가자들에게 특정 제품을 공급하면 종래 일부 참가자들만 판매하였던 이 제품의 보완재를 다 른 참가자들도 판매할 유인을 갖게 되는데 합작회사가 공급하지 않는 참가 자의 제품에 대하여 배타적 판매지역을 설정함으로써 합작회사의 경제성을 저해할 경쟁을 방지할 수 있다.
229) 판매합작회사가 회사외부에서 참가자들간의 가격경쟁을 제한하는 경우에도 그러한 행위의 부수성은 다음의 세 가지 예와 같이 사안에 따라 다르게 된 다. (i) 참가자들은 차별화된 제품을 판매하고 합작회사는 전화주문을 받아 공동창고로부터 제품을 선적하는 기능만 하는 경우에 가격의 공동결정은 부수적일 가능성이 매우 적다. (ii) 참가자들은 한 종류의 동질재를 합작회사 의 공동탱크에 저장하고 고객들은 이곳에서 제품을 수령하는 경우에는 복 수의 가격을 시행하기가 곤란할 것이므로 공동가격결정은 합작회사에 부수 적일 수 있다. (iii) 합작회사가 수시로 변동하는 가격을 고객들과 협상하는 경우에 합작회사 참가자들은 판매기능통합의 혜택을 얻으려면 가격결정권 을 합작회사에 양도하여야 할 것이므로 공동가격결정은 부수적일 수 있다.
적인 카르텔과 유사하지만 참가자간에 효율성을 향상시켜 사회적 이득을 가져올 잠재성을 갖는 ‘경제적 통합’을 전제로 한다는 점에 서 근본적으로 다르다.230) 또한 합작회사는 영업결정만이 아니라 영업기능을 공동으로 수행하여야 하므로 가격설정만을 하는 판매 합작회사는 경제적 통합의 요건을 충족하지 못한다. 상당한 사회 적 혜택을 부여하지 않는 합작회사는 단순한 카르텔과 같이 취급 되어야 하지만 중요한 것은 사회적 혜택이 실제로 발생하는지 여 부가 아니라 그러한 결과를 합리적으로 기대할 수 있는지 여부이 다. 그러므로 R&D 합작회사는 유용한 제품이나 공정을 창출하지 못하더라도 그 자체로서 위법이 될 수는 없다. 거꾸로 시장분할만 하는 합작회사는 운송비를 현저하게 절감하는 사회적 혜택을 부여 하더라도 경제적 통합을 수반하지 않기 때문에 당연위법이 될 것 이다.
현실적‧잠재적 경쟁자들에 의하여 형성된 합작회사는 ① 부수적 제한을 포함한 합작회사의 형성으로 합작회사가 활동하는 수직적 공급망을 통하여 참가자간의 모든 현실적‧잠재적 경쟁이 배제되 고, ② 일단 합작회사가 형성되면 참가자들이 합작회사와 경쟁하지 않으며, ③ 합작회사가 수년 내에 해산될 것이 명시적 조건으로 확 정되어 있지 않으면 그 실질적인 내용‧효과면에서 수평적 합병‧취 득과 동일하게 다루어져야 할 것이다. 참가자들의 여러 활동 중 한 부문에만 관련된 합작회사도 그 활동에 관한 수평적 취득으로 볼 수 있다. 합작회사는 합병에 미달하지만 합병은 효율성을 증대 하는 통합효과가 크므로 합작회사의 경쟁제한성이 합병보다 반드 시 적다고 할 수는 없다.
230) 공정거래법 제19조에서는 “영업의 주요 부문을 공동으로 수행하거나 관리하 기 위한 회사 등을 설립하는 행위”를 ‘공동행위’의 한 유형으로 규정하고 있 다.
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그리고 합병과 합작회사간에는 정도의 차이가 있을 뿐이라는 주 장은 합병의 효과분석은 자산 소유권의 변화도 고려하여야 한다는 점을 간과하는 것이다. 합병은 항구적으로 관련시장에서의 합병당 사자간의 경쟁을 완전히 배제하지만 대부분의 경쟁자협력은 한시 적 성격의 것으로 어떤 형태이든 참가자간에 경쟁의 요소를 보존 시키며 협력기간중 경쟁관계에 없더라도 장래경쟁의 잠재성은 항 상 존재하기 때문에, 장래의 경쟁이 활성화될 것인지 아니면 당사 자간의 합의로 제한될 것인지가 중요한 문제가 된다.
(2) 경쟁자간 합작회사의 경쟁효과 1) 독립적 의사결정의 상실
합작회사와 그 부수적 제한은 (i) 참가자 중 일부의 경쟁전략에 대한 통제를 합작회사에 이전하거나, (ii) 참가자들이 계속하여 독 립적으로 작성하는 경쟁전략에 대한 결정을 제한함으로써 직접적 으로 독립적 의사결정을 제약한다. 또한 합작회사와 그 부수적 제 한은 (i) 이윤풀링profit pooling처럼 가격인상이나 생산량 감축의 유 인을 제공하거나, (ii) 합작회사를 통한 정보교환을 조장함으로써 독립적 의사결정을 제한할 수 있다. 일반적으로 참가자들의 독립 적 의사결정을 제약하는 정도가 구매‧원료공급 또는 R&D 등을 위한 합작회사의 경우에는 매우 약한 반면 판매합작회사와 최종제 품합작회사의 경우는 상당히 강할 것이다.
합작회사로 인하여 참가자들이 독립적 의사결정을 상실하는 정 도는 합작회사의 시장점유율로는 판별할 수 없다. 그러나 합작회 사가 참가자들의 독립적 의사결정을 현저하게 저해하는 경우에는 그 잠재적인 경쟁제한효과는 참가자들의 관련시장점유율의 합계와
밀접하게 연관될 것이다. 합작회사가 참가자들의 활동을 포괄하는 정도가 과도한 경우에는 부수적 제한을 금지하는 것보다 합작회사 의 범위 자체를 축소하는 것이 적절한 대응책이 될 것이다.
2) 경쟁자간 합작회사의 개방
관련시장을 독점하는 합작회사의 참가자가 당해시장과 수직적 관계에 있는 시장에서 비참가자들과 경쟁하는 경우에 비참가자들 이 합작회사에 접근하는 것을 제한하는 것은 참가자와 비참가자간 의 경쟁에 영향을 줄 수 있다. 그러나 수직적으로 연관된 시장에 서 독점합작회사에 대한 접근을 개방시키더라도 독점합작회사의 시장력행사를 완화‧배제시키지 않으면 별다른 사회적 혜택이 없을 것이다. 그러나 고객들이 소유‧운영하면서 참가자의 독립적 의사 결정이 상실되지 않도록 적절하게 조직된 합작회사가 경쟁적으로 행동하고 참가자간의 경쟁을 증진할 수 있다.
특정한 합작회사에 대한 개방적 접근open access을 강제하는 전제 는 합작회사의 독점이 사회적으로 바람직하다는 것이다. 그러나 만일 복수의 경쟁적 합작회사가 하나의 독점합작회사보다 좀더 바 람직하다면 개방강제는 오히려 나쁜 결과를 초래할 것이므로 접근 배제가 반경쟁적이라는 통념에 따라 조급하게 개방을 명령하여서 는 안될 것이다. 합작회사가 R&D 활동을 수행하고 브랜드를 개발‧
판매촉진하는 경우에는 경쟁이 독점보다 우월한 성과를 가져올 것 이므로 접근개방이 일반적 원칙이 되어서는 안될 것이다. 이것은 합작회사에 참가자를 추가함으로써 경쟁이 구체적으로 고양된다는 확증이 없는 경우에도 마찬가지이다.231)
231) 독점금지법은 통상 기업은 그 경쟁자들과 잘 어울리지 못하므로 성공적으로 공동행위를 수행하지 못할 것으로 기대한다. 그러므로 경쟁자를 합작회사로