우리나라의 기업결합심사기준은 기업결합의 심사에서 고려하여 야 할 주요한 사항, 즉 용어의 정의나 심사의 주안점 등을 적시하 고 있다. 기업결합심사기준은 기본적으로 수평합병지침과 마찬가 지로 ① 시장의 정의‧측정 및 집중, ② 경쟁효과, ③ 진입분석, ④ 효율성, ⑤ 회생불가회사의 5단계 분석을 통하여 기업결합의 인정 여부를 결정한다. 아래에서는 이 가운데 특히 중요한 것만을 골라 그 논거의 타당성과 보완하여야 할 점을 분석한다.
(1) 일정한 거래분야
경쟁제한성을 논의하려면 반드시 경쟁이 이루어지거나 이루어질 수 있는 시장이 먼저 확정되어야 한다.141) 공정거래법에서 대상으
141) Geroski(1998)는 시장의 개념을 분석의 대상에 따라 ①일물일가의 법칙이 성립하는 거래시장trading market 또는 경제적 시장economic market, ② 경쟁정책 의 대상이 되는 독점금지시장antitrust market, ③ 기업이 경쟁자로 생존하기 위 하여 전략적으로 선택하는 전략적 시장strategic market으로 분류하고 그 관계
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로 하는 시장은 ‘일정한 거래분야’로서 심사기준에 의하면 ‘경쟁관 계가 성립될 수 있는 거래분야’를 말하며,142) 거래대상‧거래지역‧
거래단계‧거래상대방에 따라 구분될 수 있다. 여기서 거래대상과 거래지역에 따른 거래분야는 각각 ‘상품시장’과 ‘지역시장’이라고 하는데, 우리나라의 경우에는 지역시장의 중요성이 적기 때문에 아래에서는 기업결합의 관점에서 상품시장의 범위결정에 대하여만 논의하기로 한다. 또한 거래단계나 거래상대방에 따라 거래분야를 별도로 설정할 수 있는 경우는 매우 제한적이며 우리나라에서는 이 문제가 현실적으로 별로 중요하지 않으므로 논의를 생략한다.
심사기준에서는 상품시장을 ‘거래되는 특정상품(이하 용역을 포 함)의 가격이 상당기간 어느 정도 의미있는 수준으로 인상될 경우 동 상품의 대표적 구매자가 이에 대응하여 구매를 전환할 수 있는 상품의 집합’으로 정의하고 있다. 이 정의를 정밀히 해석하면, 시 장의 정의는 가격에 현저한 영향을 줄 수 있는 단수 또는 협조적 으로 행동하는 복수의 기업이 가격을 인상하는 경우를 상정한다.
그러므로 독점 또는 협조적 과점하의 특정상품의 가격인상에 대하 여 대체상품의 공급탄력성이 현재가격에서 무한하다는 것을 가정 하는 것으로 이 점에서는 기업결합심사기준이 미국 법무부‧연방거 래위원회의 현행 수평합병지침과 같다.
한 시장 내에 지배적 기업(들)과 외변기업들이 공존하는 경우에 외변집단fringe group도 최종시장가격에는 다소간의 영향을 미침에
를 상세하게 논의하고 있다. Scheffman(1993)은 전략적 시장의 관점에서 독 점금지정책을 비판하고 있다.
142) ‘일정한 거래분야’는 셔먼법 제2조의 “any part of the trade or commerce”
특히 클레이튼법 제7조의 “any line of commerce”에 해당하는 것이다. 이 것을 “어떤 거래분야에서라도”로 하는 것과 “일정한 거래분야에서”로 하는 것에는 어법상 미묘한 차이가 있으나, 시장의 범위를 확정하여야 한다는 관념하에서 ‘일정한’이라는 형용사를 채택한 것이라고 볼 수 있다.
도 불구하고 최대기업 내지 지배적 집단dominant group은 현저한 가 격설정력을 가질 수 있다. 그러므로 현행 정의에 의하면, 이러한 상황에서 경제적 시장은 지배적 집단과 외변집단을 모두 포함하지 만 공정거래법상 유관한 시장, 즉 독점금지시장은 지배적 집단만 으로 구성될 수 있다.143) 물론 이 결론은 기업들이 하나의 상품 내지 밀접한 대체성을 갖는 상품들만을 생산한다는 가정 위에 성 립한다. 즉 상품시장은 현저한 시장력이 행사될 수 있는 상품의 집합으로서, 기업이나 소비자의 집합이 아니다. 이 접근방법은 경 쟁자의 정체를 확실하게 규명할 수 있는 이점이 있으며, 공급측면 등 다른 관련사항은 합병의 경쟁효과를 분석할 때 고려대상으로 된다.
심사기준의 정의는 부분적으로 미국의 수평합병지침과 유사하지 만 그 논리구성의 일관성이나 정교성에서는 부족한 점이 적지 않 다. 심사기준에서는 인상된 가격이 ‘상당기간’ 유지되고 가격은 ‘어 느 정도 의미있는 수준’으로 인상된다는 매우 모호한 가정을 세우 고 있는 반면 미국의 합병지침에서는 “작지만 현저하고 일시적이 아닌 가정적인 가격상승a small but significant and nontransitory in crease in price(SSNIP)”에 대한 수요자반응을 대상으로 한다. 각 합병당사 회사의 좁게 정의된 특정제품의 가격이 상승할 때 소비가 크게 줄 어 가격상승이 유리하지 못하게 된다면 이 특정제품과 가장 밀접 한 대체재next best substitute를 상품집합에 포함한다. 여기서 상당기 간은 1년, SSNIP는 5%를 기준으로 하되 사안에 따라 가감하도록 하고 있다. 그리고 ‘5% 인상’이라는 것은 가상적 독점자가 가격을 5% 인상하여 이윤을 증대시킬 것인지 여부가 아니라 이윤극대화 를 위한 가격인상폭이 최소한 5%인지 여부를 검증한다는 것을 의
143) Simons and Williams(1993) 참조
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미한다. 즉 독점자가 가격을 5% 인상할 수 있는지could 여부가 아 니라 최소한 5% 인상하려고 할 것인지would 여부가 기준이 된다.
또한 가격상승에 대한 소비자들의 반응을 예상할 때에는 예컨대
① 가격 등 경쟁대상변수의 상대적 변화에 반응하여 소비자들이 제품간에 구매를 이전하였거나 이전을 고려한 증거, ② 판매자들이 가격 등 경쟁대상변수의 상대적 변화에 반응한 구매자의 제품간 대체에 대한 예상에 입각하여 경영의사결정을 한다는 증거, ③ 구 매자들이 직면하는 하방제품시장에 있어서의 경쟁의 영향, ④ 제품 전환의 시기와 비용 등과 같은 사항을 고려한다.
이러한 방법으로 합병기업의 특정제품과 밀접성이 큰 대체재의 순서대로 상품의 집합이 확대되는 과정에서 가상적 독점자가 SSNIP를 통하여 이윤을 극대화할 수 있는 최소규모의 제품집합이 합병심사에 유관한 ‘상품시장’으로 된다. 즉 합병지침에서는 최소 시장원칙smallest market principle을 적용한다. 그러나 이와 같은 합병 지침의 정의를 실제로 적용하는 것은 매우 어려운 일이다. 현행 합병지침 이전에도 통계자료와 계량분석기법을 이용하여 상품시장 의 범위를 결정delineate하려는 시도는 부단히 이루어져 왔으나 모 두 결점을 갖고 있다.144) 이 문제는 우리나라의 심사기준의 정의 를 좀더 논리적으로 개정하더라도 마찬가지로 남는 것으로 공정거 래법 운용상 주요한 과제의 하나로 제기된다.
심사기준에서 제시한 시장의 정의에서는 가격인상에 따라 ‘대표
144) 상품시장의 범위를 결정하려는 방법론에는 ①교차탄력성기준, ② 가격상관 성기준, ③ 부분적 적응모형, ④ 인과관계분석, ⑤ 잔여수요측정, ⑥ 서베이 등이 있다. Kaserman and Zeisel(1996)은 이러한 방법론의 장단점을 논한 다음, 수평합병지침이 제시한 독점금지시장의 범위결정방법이 특정상품의
‘현재’ 가격의 ‘가상적’ 변화에 대한 반응이라는 미래지향적 기준에 의거하 기 때문에 세심하게 설계된 서베이를 이용하는 것이 최상의 방법이라고 주 장한다.
적 구매자’가 구매대상상품을 전환하는 것을 기준으로 하고 있다.
그러나 유보가격reservation price이 구매자마다 다를 때 대표적 구매 자의 정체가 유보가격의 평균치에 해당하는 구매자인지, 또는 현 재가격과 같은 유보가격을 갖는 구매자인지 아니면 현재가격과 최 고유보가격의 평균치에 해당하는 유보가격을 갖는 구매자인지가 분명하지 않다. 더욱이 어느 경우든 특정 소비자나 소비자집단의 이탈을 기준으로 시장의 범위를 결정하는 것은 가상의 세계에서도 매우 어려울 뿐만 아니라 논리적으로도 타당하지 않다.145) 심사기 준에서도 미국의 합병지침처럼 가상적 독점기업이 이윤극대화를 위하여 가격을 일정수준으로 인상하려고 할 것인지 여부를 기준으 로 하는 것이 바람직할 것이다.
우리나라의 심사지침에서는 미국의 합병지침과 같이 가정적인
‘경쟁가격수준’으로부터의 인상이 아니라 ‘현재가격’으로부터의 인 상을 가정하고 있다. 그런데 이미 시장력을 행사하여 한계비용보 다 훨씬 높은 가격을 부과한 기업이 더 이상 가격을 인상하면 다 수의 한계적 소비자가 인근상품으로 대체한다. 따라서 이 접근방 법을 채택하면 교차탄력성이 높아져 경쟁가격을 기준으로 할 때보 다 시장의 범위가 넓어지게 되어 기업결합의 경쟁제한성이 저하될 수 있다. 반면 사실상 서로 다른 상품시장에 걸친 혼합결합이 동 종상품시장 내의 수평결합으로 인정되어 경쟁제한성이 강화될 수 도 있다.146) 교차탄력성이 상품시장의 범위설정에 유용한 기능을
145) 유보가격은 특정재화의 한계단위를 소비하기 위하여 소비자가 지불할 의사 가 있는 최고가격을 말한다.
146) 미국의 독점금지법문헌에서는 이것을 ‘셀러페인오류Cellophane fallacy’라고 한 다. 이것은 United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co.(1956)사건판 결에서 셀러페인시장의 75%를 점유한 준독점기업인 듀퐁사가 자신의 제품 에 대한 관련시장은 ‘유연성 포장재료flexible packaging materials’로서 앨류미넘 포일‧글랫신‧플리오필름‧방유지‧왁스지 등을 포함한다고 한 주장을 연방대