(1) 규제의 내용과 실적의 평가
일반적으로 기업집단의 계열회사는 같은 기업집단의 다른 계열 회사로부터 횡적보조cross subsidization를 받음으로써 자신의 시장에 서 경쟁적 우위를 획득 내지 유지할 수 있는 이점을 갖는다. 횡적 보조는 직접적인 자금의 이전은 물론 거래조건상의 차별에 의하여 이루어지며 상호거래reciprocal dealing의 형태를 취하기도 한다.67) 또 한 계열기업간의 투입물‧산출물 관계를 이용한 수직적 봉쇄vertical foreclosure를 통하여 외부의 기업을 투입물 또는 산출물시장에서 배 제할 수도 있다.68) 이 때문에 다른 기업의 생존이 어렵게 되어 경 쟁이 저해될 수 있어 계열회사간의 ‘내부거래’는 경쟁정책의 중요 한 문제로 제기되어 왔다.
66) 사업교환‧기업구조개선작업 및 공정거래법의 기업집단관련조항의 개정 등은 편집상 제1장에서 다루었다. 기업지배구조는 기업관계를 다루는 협의의 경쟁 정책의 대상에 포함되지 않으나 현재 기업집단정책의 주요한 논점으로 되어 있으므로 여기서 다루기로 한다.
67) 상호거래는 예컨대 같은 기업집단 내의 계열기업 A가 독립기업 C의 제품을 구입하면서 C가 다른 계열기업 B의 제품을 구입할 것을 조건으로 하는 것을 말한다.
68) 예컨대 하방산업의 독점자가 필수적인 투입물의 생산을 지배하는 경우에 잠 재적 경쟁자에게 이 투입물의 이용을 배제함으로써 진입을 저지할 수 있다.
공정거래위원회는 ‘대규모기업집단소속 계열회사들이 경쟁제한 적인 내부거래를 하거나 우월한 경제력을 남용함으로써 공정한 거 래를 저해할 우려가 있는 행위’를 규제하기 위하여 1992년 7월에 공정거래법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항7호 및 동법 시 행령 제36조(불공정거래행위의 지정) 제1항에 의거한 ｢대규모기업 집단의 불공정거래행위에 대한 심사기준｣(이하 ‘기업집단 불공정 거래행위 심사기준’)을 작성하여 운용하여 왔다.69) 이어 1999년 2 월에는 부당지원행위의 효과적 적발과 기업체의 자료제출의 진실 성확보를 위하여 금융거래정보요구권을 2년간의 시한으로 도입하 였으며 공정거래법상 상위 10대 기업집단 소속의 모든 계열회사들 의 일정규모 이상의 ‘대규모내부거래’를 이사회의 의결대상으로 하 고 이를 공시하도록 규정하였다. 동시에 규제의 실효성을 높이기 위하여 부당지원행위에 대한 과징금부과 최고한도를 매출액의 2%
에서 5%로 상향 조정하였다. 또한 1999년 12월의 공정거래법 개 정시에는 제11조의2(시행령 제17조의2)를 신설하여 ‘내부거래공시 대상회사(자산총액기준 상위 10대 기업집단에 속하는 회사)’는 특 수관계인을 상대방으로 하거나 특수관계인을 위하여 당해회사 자 본금의 10% 이상 또는 100억원 이상의 ‘대규모내부거래’를 하고자 하는 때에는 이사회의 의결을 거친 후 이를 공시하도록 하였다.70)
69) 공정거래위원회는 1996년 12월 신설된 공정거래법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항7호(부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금‧대 여금‧인력‧부동산‧유가증권‧무체재산권을 제공하거나 현저히 유리한 조건으 로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위) 및 동법 시행령 제36조(불공정거래행위의 지정) 제1항에 의거한 1997년 4월의 ｢일반불공정거 래행위의 유형 및 기준｣ 제10호(부당한 자금‧자산‧인력지원행위)와 ｢부당한 지원행위의 심사지침｣을 통하여 일반기업의 부당지원을 규제하고 있으며 최 근에는 공기업에 대하여도 조치를 취하고 있다. 공정거래위원회는 1999년 12 월 29일 이 지침을 개정하여 자금지원행위와 자산지원행위의 유형들을 추가 하였다.
64 세계화‧정보화 시대의 경쟁정책
기업집단 불공정거래행위 심사기준의 운용방침에 의하면, 불공 정거래행위자의 영향력을 판단함에 있어서 “대규모기업집단의 경 우에는 기업집단에 소속한 계열기업의 경제적 동일성이 인정되기 때문에 기업집단 전체의 행태를 고려하여 행위자의 영향력을 판단 할 필요가 있다”. 따라서 본 심사기준은 대규모기업집단 소속회사 들이 ‘기업집단의 일원’으로서 다른 계열회사를 지원하기 위한 특 유의 불공정거래행위에 대한 심사기준이며, 여기에서 열거하는 행 위유형에는 개별기업 차원에서의 불공정거래행위가 포함되지 않는 다.
이어 세부심사기준에서는 다음과 같이 6가지 유형의 행위를 부 당한 내부거래로 적시하고 있다.
① 계열회사간 내부거래를 위하여 비계열회사의 거래요청을 부 당하게 거절 :
가. 계열회사와 경쟁관계에 있는 비계열회사에 대한 거래개시 의 부당한 거절
나. 계열회사와 경쟁관계에 있는 비계열회사에 대한 부당한 거래중단 또는 거래하는 상품‧용역의 수량‧내용의 현저한 제한
② 비계열회사에 비해 계열회사를 부당하게 우대하는 등의 차별 취급 :
가. 정당한 이유 없이 가격‧결제조건‧수량‧품질 등의 거래조 건이나 거래내용에 대하여 거래상대방에 따라 상당한 정 도로 유리 또는 불리한 취급을 함으로써 자기의 계열회사 를 지원
70) 대규모내부거래는 ① 가지급금‧대여금 등의 자금, ② 주식‧회사채 등 유가증 권, ③ 부동산‧무체재산권 등 자산을 제공 또는 거래하는 행위를 말한다.
나. 정당한 이유 없이 계열회사가 특정한 상품‧용역을 구입‧
공급함에 있어서 사규‧공문‧계약 기타 어떠한 방법으로든 지 같은 계열회사와 우선적으로 거래하도록 강제 또는 유 도
③ 계열회사의 경쟁사업자 배제를 위하여 같은 계열회사들이 보 조지원 :
가. 부당염매
나. 부당한 고가매입
다. 같은 계열회사와는 통상적인 가격과 거래조건으로 거래를 하는 반면에 비계열회사에 대하여는 상당히 저가로 계속 하여 판매함으로써 자기의 경쟁사업자를 부당하게 배제
④ 비계열회사에 대하여 자기 계열회사와 거래하도록 부당하게 강제하는 행위 : 기타의 거래강제 또는 구입강제
가. 계열회사가 정당한 이유 없이 자기의 특정 계열회사가 생 산‧판매하는 상품‧용역을 구입하는 회사에 한하여 거래 나. 계열회사가 자기 또는 계열회사의 구매력이나 시장력을
이용하여 거래상대방으로 하여금 정당한 이유없이 자기 또는 계열회사와 거래하도록 직‧간접적으로 강제
⑤ 경쟁사업자를 배제하기 위하여 부당하게 거래상대방을 구속 하는 행위 :
가. 배타조건부거래
나. 기타 거래상대방의 거래구속
⑥ 거래기업 임직원 등에 대한 강제판매
그리고 내부거래가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부는
“계열회사의 당해시장에서의 점유율, 거래상대방 확보의 용이성, 거래의존도, 상호협력관계의 필요성, 중소기업 보호의 필요성 등
66 세계화‧정보화 시대의 경쟁정책
시장상황을 종합적으로 고려하여” 판단하도록 규정되어 있다. 또 한 같은 대규모기업집단에 소속하는 2개 이상의 계열회사가 상기 불공정거래행위를 직‧간접적으로 한 경우에는 원칙적으로 ‘공정한 거래를 저해할 우려’가 있는 것으로 간주된다.
<표 1> 대규모기업집단의 부당내부거래규제 실적
연도 신고 직권인지 계 고발(과징금) 시정명령(과징금)
1999 43 16 59 0(0) 22(21)
1998 27 16 43 0(0) 12(2)
1997 0 1 1 0 0
이상의 심사기준을 적용하여 내부거래를 규제한 사례는 <표 1>
에서 볼 수 있듯이 1997년까지는 거의 없었으나 1998년부터 별안 간 규제건수가 증가하였다. 이것은 1997년말의 환란 이후 ‘재벌개 혁’의 일환으로 공정거래위원회가 1998년 4월 이래 특히 5대 기업 집단에 대한 수차의 조사와 이에 입각한 1차적 조치를 완료하고 1999년 하반기부터는 특히 기업집단의 특수관계인에 대한 부당지 원행위를 조사한 결과를 반영하고 있다.
부당내부거래규제의 목적은 계열기업간의 부당지원에 의하여 공 정한 거래가 저해되지 않도록 하는 것임에 비하여 규제실적을 보 면 계열회사간의 주식‧채권 등의 거래를 통한 비정상적 내지 탈법 적인 부의 증식과 상속의 규제에 치중되어 있다. 조세‧상속과 관 련하여 계열회사가 특수관계인에 대하여 제공하는 부당지원은 조 세차원에서 규제되어야 한다. 부당지원을 통한 부의 이전행위에 공정거래법을 적용하는 것은 경제력집중 완화라는 법의 목적을 넓 게 해석하는 것으로 이해할 수는 있으나, 그러한 행위에 대하여는 세법‧증권거래법 등 다른 법을 보완‧적용하고 공정거래법은 시장
경쟁을 보호‧촉진하는 것을 기본목표로 하여야 할 것이다.
심사기준에서는 규제의 목적이 ‘공정한 거래’를 저해할 우려가 있는 부당지원행위의 배제에 있다는 것을 명시하였으나 최근에 이 목적이 변질되고 있다. 공정거래위원회의 ｢공정거래백서 2000｣에 의하면, “대규모기업집단 계열회사간의 자금‧자산‧인력거래에 의 한 부당지원행위를 지속적으로 조사‧시정하는 목적은 대규모기업 집단의 핵심역량 위주의 구조조정을 촉진하고 기업집단 소속회사 와 민간 독립기업간의 공정한 경쟁을 유도하기 위한 것이다”. 즉 부당지원행위의 규제는 공정거래의 확보‧유지라는 질서정책적 목 적보다 핵심역량 위주의 구조조정이라는 산업정책적 목적을 우선 하는 것으로 되었다. 경쟁정책은 간접적으로 산업정책적 효과는 가질 수 있으나 이를 명시적이고 일차적인 목적으로 하여서는 안 된다. 더욱이 핵심역량core competence은 다제품 내지 다부문기업 내 에 축적된 불가시적인 경영‧기술면의 공통투입물에 기인하는 것으 로 기업다변화의 핵심적 원천이 되는 것이다. 위에서 인용한 공정 거래위원회의 발상은 최근의 사업교환정책과 동일선상에 있는 것 으로 볼 수 있는데, 핵심역량의 구축은 경영조직(단일기업 또는 기업집단) 내의 자원이동을 통하여 이루어지므로 오히려 내부거래 를 필요로 한다.71)
또한 심사기준의 문맥을 보면 내부거래의 부당성을 실질적인 경 쟁제한성보다는 거래의 계속성과 균일성의 시각에서 판단하는 것 같은 인상을 준다. 심사기준이 공정거래를 저해할 우려가 있는 부 당지원행위를 배제하는 목적을 추구함에 있어서 ‘경쟁’의 보호보다
‘경쟁자’의 보호를 우선하여서는 안된다. 예컨대 중소기업의 이익 도 광의의 공공의 이익 내지 궁극적인 소비자이익이 아니라 특수
71) 졸저(2000)는 이 문제를 상세히 다루고 있다.