제3장 민간위탁법제 내 선박검사 대행제도의 한계
제1절 사인에 의한 대행의 일반법적 근거
I. 행정권한법정주의와 국가사무 위임의 완화
없음을 명시하고 있다. 또한 헌법 제96조는 ‘행정각부의 설치·조직과 직무범위 는 법률로 정한다’고 하여 마찬가지로 행정권한법정주의를 명문화하여 행정권 한의 위임위탁에 관한 사항은 원칙적으로 법률에 의해서 이루어지도록 하고 있 다.115) 행정관청의 권한은 법률에 의하여 정하여지며 위탁은 법률이 정한 권한 의 분배를 대외적으로 변경(變更)하는 것이므로 원칙적으로 법률의 명시적 근거 가 필요하다.116) 민간위탁이 ‘행정권한’을 위탁하는 것이 아니라 단순히 ‘행정업 무’를 위탁하는 것에 불과하다고 본다면 행정권한의 주체가 변경되는 것은 아 니라고 볼 여지도 있으나, 위탁된 업무의 주체가 변경되는 것인 점에서 그 범 위 안에서 행정주체가 변경되는 것으로 보아야 할 것이다.117)
이러한 규정들은 오늘날 실질적 법치국가의 원리에 의하여 행정은 법률에 근거하고 법률에 적합하도록 행해져야 한다는 ‘법률에 의한 행정’을 가리키는 근본 규범이다.118) 헌법상 법치행정 보장규정은 적법절차(Due Process)를 규정 하는 제12조 제1항에서 제3항, 조세법률주의를 규정하는 제59조, 법률우위의 원 칙에 관한 제107조 제2항, 제3항에서도 잘 나타나 있다. 그러므로 행정기관이 행정권한을 행사할 때 행정기관의 직무범위에 관한 사항이기 때문에 반드시 법 률상 근거가 있는 것이 ‘법률에 의한 행정’이라는 헌법정신에 부합한다. 따라서 행정직무의 범위에 관한 사항을 행정기관이 임의로 행정입법이나 행정행위를 통하여 조정하는 것은 헌법위반의 소지가 높다고 하겠다.119)
115) 미국에 경우에도 미연방헌법은 의회와 대통령직과 부통령직을 창설할 뿐 헌법이 명시적 으로 행정각부의 조직을 창설하지 않기 때문에 모든 연방정부의 조직(대통령직, 부통령 직, 미연방의회 등을 제외한)은 미연방의회의 법률(statute)에 의해 형성되고 미연방의회 활동의 결과물(result of congressional action)이다. 따라서 연방의회의 법률은 행정각 부를 형성하고 행정각부의 조직에게 권한을 부여하며 그 권한을 정의하고 동시에 제한한 다는 점에서 우리나라의 행정권한법정주의와 유사하다. 이상 Gary Lawson, Federal Administrative Law, 3rd ed.(St. Paul: West, a Thomson business, 2004), pp.6-7.
116) 芝池 義一,「行政法讀本 第2版」(日本 : 有斐閣, 2010), 37-40面.
117) 芝池 義一, 상게서, 44-45面.
118) 장태주, 「행정법개론」 제9판 (서울 : 법문사, 2011). 77-86쪽.
119) 미국에서는 연방법원은 사인에 의한 입법적 권한행사의 헌법적 이슈를 주로 다루었다면 주 법원 차원에서는 주정부의 행정권한을 사인에게 위탁하는 것에 따른 한계설정의 문제 가 논의되어 왔다. 한국과 마찬가지로 미국도 연방정부와 주정부의 책임과 기능이 사인 에게로 위탁되는 것은 교도소운영, 국민건강의료, 복지행정 등에 이르기까지 방대한 영역 으로 확장되어 온 것이 사실이다. 문제는 토지수용권(eminent domain power)과 같은 전통적으로 지극히 고권적 성격의 행정권한마저도 비영리 민간단체나 자선단체 등에게 주 입법에 의해 위탁이 가능한 것인가, 가능하다면 국민이 선출한 자도 아니고 정부가 고용한 공무원도 아닌 자 등 민간 수탁자의 이익상충(자신의 이익과 시민일반의 이익 간 상충)으로부터 발생하는 책임성(accountability)의 이슈를 어떻게 해결할 것인가 등이라 고 한다. 영리기업에 의한 정부기능의 문제를 다룬 텍사스 주 대법원의 판결로는 Texas
3. 규제대상의 종류와 성격에 따른 위임범위의 구체화
헌법재판소에서 입법관련 ‘포괄위임금지의 원칙’을 완화하면서120) 그 이유로 제시한 내용들은 오늘날의 복잡한 사회에서 정부가 행정권한법정주의의 원칙을 완화하여 국가사무를 민간에게 위탁하는 사무의 범위와 법률관계 설정의 기준 을 제시한다고 볼 수 있다. 그 기준은 a. 사회현상의 복잡다기화, b. 국회의 전 문적 기술적 능력의 한계, c. 시간적 적응능력의 한계 등을 적시하면서 ‘위임범 위의 구체성 명확성의 요구정도는 그 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라질 수밖에 없다’121)고 하고 있다. 즉, 헌법재판소는 전문적 기술에 관한 사항에 대
Boll Weevil Eradication Foundation v. Abbott, 952 S.W.2d 454 (1997) 등이 있고 비영리단체 등 사인에 의한 정부기능의 수행에 대한 문제도 보다 엄격한 심사 필요가 있 음이 지적되고 있다. 이상 Asmara Tekle Johnson, “Privatizing Eminent Domain:
The Delegation of a Very Public Power to Private, Non-Profit and Charitable Corporations.” American University Law Review 56, No. 3(2007. 02.), p.513.
물론 미국도 본래적 정부기능을 사인에게 위탁이 가능할 것인지 그 범위와 기준이 정립 되어 있으며 이에 대해서는 3 U.S.C. §301이하, 42 U.S.C. §12651g(a)(1)(C)이하, Federal Activities Inventory Reform Act(Public Law 105-270), 48 C.F.R. §2.101이 하, OMB Circular A-76, OFPP Policy Letter 11-01, 6 Federal Register No.176 (2011.9) 등에서 본래적 정부기능은 원칙적으로 위탁이 불가한 것으로 하여 상세하게 규 정하고 있다. 미국의 민간위탁법제에 대해서는 졸고 유진호·이상일, “미국 민간위탁법제 상 국가사무의 기능적 유형화와 공인선박검사기관(RO)의 지위 일고찰”, 「해사법연구」 제 28권 제2호, 한국해사법학회(2016. 7.) 및 Kate M. Manuel, “Definitions of Inherently Governmental Function” in Federal Procurement Law and Guidance, Congressional Research Service 7-5700 (2014).
120) 미국연방법 차원에서는 위임이나 위탁에 관한 논의는 주로 권력분립과 적법절차 등의 헌 법 원칙상 연방의회나 주 의회가 가진 입법적 권리를 법령 등에 의해 행정부에 위임하거 나 공공기관이 아닌 사인(private Parties)에게 위임하는 것에 대하여 ‘위임불가의 원 칙’(non-delegation doctrine)에 기초하여 엄격하게 접근하고 있으며 기본적으로 행정부 에 대한 위임조차도 '명료한 근거'(intelligible principle)에 의하지 않는 한 불가하다고 보는 입장이다. 특히, 정부기능의 비대화와 사인에 대한 정부기능의 위임이 증가함에 따 라서 최근에는 공공기관이 아닌 사인이 개별 법령이나 행정부의 권한위임에 의해 입법적 성격 유사의 재량권이나 권한을 행사하는 것이 문제시되고 있으며 판례의 입장은 사인에 의한 입법적 기능의 행사를 철저히 금지하고 있다. 입법적 기능을 행사하는 행위자가 공 공기관인지 사인인지를 구별하는 기준은 개인의 자유(individual liberty)를 극대화하는 관점을 적용하여야 한다는 입장이다(Association of American Railroads v.
Department of Transportation, 721 F.3d 666(D.C. Cir. 2013), 821 F.3d 19 (D.C.
Cir.), reh’g and reh’g en banc denied, No. 12-5204 (D.C. Cir. Sept. 9, 2016);
Lebron v. National Railroad Passenger Corporation, 513 U.S. 374, 400 (1995)).
이상 Calvin R. Massey, "The Non-Delegation Doctrine and Private Parties," 17 GREEN BAG 2D 157(2014).
121) 헌재 1996.6.26. 93헌바2 (“사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적 기술적 능력의 한계
해서는 국회의 형식적 법률보다 행정기관의 행정입법으로 처리가 가능함을 열 어놓아 탄력성 또는 효율성의 차원에서 행정입법에의 위임을 허용하여 왔다.
이러한 위임입법 완화의 법리는 행정부의 위임사무 기준의 완화에도 유추가 가능하다고 볼 여지가 있겠으나, 역으로 선박검사가 갖는 국민의 권리의무 관 련성과 보호법익의 중대성을 고려할 때 ‘업무의 대행’이라는 법형식이 헌법재판 소의 규제대상의 특성에 따른 위임범위의 구체성과 명확성 요구에 합치하는가 는 의문의 여지가 있다. 오히려 사인에 의한 행정의 중요한 영역을 차지하는 민간위탁에 관한 법제, 특히 선박의 안전과 해양 환경보호에 관해서는 행정권 한법정주의를 존중하면서도 그 규제대상의 종류와 성격의 특수성을 고려하여 타 입법과 비교하여 위임 또는 대행에 관한 규제내용의 구체성과 명확성을 달 리하는 탄력적 입법정책을 요구한다고 볼 수 있다.
II. 국내법령상 민간위탁제도의 기본구조