해서는 국회의 형식적 법률보다 행정기관의 행정입법으로 처리가 가능함을 열 어놓아 탄력성 또는 효율성의 차원에서 행정입법에의 위임을 허용하여 왔다.
이러한 위임입법 완화의 법리는 행정부의 위임사무 기준의 완화에도 유추가 가능하다고 볼 여지가 있겠으나, 역으로 선박검사가 갖는 국민의 권리의무 관 련성과 보호법익의 중대성을 고려할 때 ‘업무의 대행’이라는 법형식이 헌법재판 소의 규제대상의 특성에 따른 위임범위의 구체성과 명확성 요구에 합치하는가 는 의문의 여지가 있다. 오히려 사인에 의한 행정의 중요한 영역을 차지하는 민간위탁에 관한 법제, 특히 선박의 안전과 해양 환경보호에 관해서는 행정권 한법정주의를 존중하면서도 그 규제대상의 종류와 성격의 특수성을 고려하여 타 입법과 비교하여 위임 또는 대행에 관한 규제내용의 구체성과 명확성을 달 리하는 탄력적 입법정책을 요구한다고 볼 수 있다.
II. 국내법령상 민간위탁제도의 기본구조
2. 민간위탁의 요건
정부조직법 제6조 제3항 및 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제2조 제 3호, 지방자치법 제104조 등에서 가리키는 민간위탁은 자치법령으로는 각 지방 자치단체의 개별조례 등에서 상당히 구체적인 규정을 두고 있다.123) 예를들어,
‘서울특별시 강남구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례’(서울특별시조례 제6094 호)등에서는 민간위탁에 대한 상세한 법문을 두고 있다. 동 강남구 조례에 따르 면 민간위탁 대상사무는 ⅰ)단순 사실행위인 행정작용, ⅱ)공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무, ⅲ)특수한 전문지식 및 기술을 요하는 사무, ⅳ)그 밖에 시설관리 등 단순행정 관리사무 등으로 한정하고 있으며 정부조직법과 마찬가 지로 구청장의 소관사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 시민의 권리·의무와 직 접 관계되지 아니하는 다음의 사무를 민간위탁 할 수 있다고 규정하고 있다(동 조례 제4조 제1항). 더 나아가 수탁기관의 선정기준에는 재정부담능력, 시설과 장비, 기술보유 정도, 책임능력과 공신력, 자치구별 균형분포 등을 종합적으로 검토하도록 하고(동 조례 제5조) 공개모집을 원칙으로 하여 선정하도록 하고 있 다(동 조례 제6조). 한편, 2011년 개정된 서울시 종로구의 행정사무 민간위탁 조 례 제5조 제3호는 도덕과 윤리성까지 추가적으로 수탁기관에게 요구하는 특이 점이 있다.
3. 민간위탁의 목적과 가치: 민간의 행정참여 확대
1) 민간위탁의 목적
‘행정권한의위임및위탁에관한규정’ 제1조에서는 동 규정의 목적을 ‘정부조직 법 제6조 제3항 및 그 밖의 법령에 따라 행정 간여의 범위를 축소하여 민간의 자율적인 행정 참여의 기회를 확대하기 위하여 법률에 규정된 행정기관의 소관 사무 중 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 사 무를 정함을 목적으로 한다’라고 규정하여 ① 행정 간여 축소, ② 민간의 자율
122) 민간위탁의 본 개념은 서울특별시 강남구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례 제2조 제1호 에도 그대로 채택되어 있다.
123) ‘행정사무의 민간위탁에 관한 법률안’이 정부발의로 2017.4.13 국회에 상정되어 안전행정 상임위원회 (소관부처: 행정자치부)에 2017.9.18 상정된 상태이며 현재 의안번호 2006746인 상태이다. <http://www.lawmaking.go.kr>, 검색일: 2017.11.11.
적 행정참여 기회확대 등 2가지 대의를 제시하였다. 다만, 위 정부조직법 등의 법원이 정하는 민간위탁의 범위는 ‘국민의 권리·의무와 직접 관련이 없는 기술 적 사무’로 한정하고 있기 때문에 오늘날 협력적 법치국가의 흐름에서 국민의 권리·의무와 직접 관련이 있거나 非기술적인 재량행위의 성격이 있거나 고권적 인 처분성을 가진 사무는 민간위탁을 할 수 없는 것으로 법문상 일응 해석이 가능하다는 것에 논란이 되고 있다.124)
따라서 정부조직법 제6조와 행정권한의위임및위탁에관한규정 제1조 및 제10 조를 분석하면 정부의 행정 간여를 축소하고 민간의 자율적 행정참여의 기회를 확대하기 위한 제도적 장치로서 민간위탁이 형성된 것임을 알 수 있으며 그 취 지의 민주적 성격을 고려할 때 사인에 의한 ‘대행’이나 기타 위임, 위탁, 지정 등도 포괄(包括)할 수 있는 광의적 개념으로 이해하는 것이 가능하다. 그리고 선박안전법상 검사등업무의 대행의 상위규범으로서 정부조직법 제6조의 민간위 탁을 설정하는 것이 큰 무리는 아니다.
2) 민간위탁의 가치와 과제
국가사무의 위탁은 이미 세계적으로 일반화된 정부조직 내 개혁수단으로 인 정되어 왔으며125) 특히 정부가 사인에게 국가사무를 맡기는 민간위탁은 역사적 으로 1970년대 말 내지 1980년대 초부터 미국의 지방정부(Sunnyvale, California) 및 영국에서부터 Margaret Thatcher 수상의 의제에 의해 개시되어 1990년에는 대부분의 OECD 국가의 정부개혁 의제에 포함될 정도로 일반화되 었다.126) 국내에서도 사인에게 국가사무를 맡기는 행정이 일반화됨에 따라 “행 정임무는 이제 더 이상 행정기관의 배타적인 전유물이 아니고 공적 임무의 민 영화는 협력적 행정에 의한 행정법의 구조변화 중 가장 근본적인 현상”127)으로
124) 정부는 2017.4.1 ‘행정사무의 민간위탁에 관한 법률안’(의안번호 6746)을 국회에 제출하 였고 안전행정위원회를 소관위원회로 하여 입법예고기간(2017.4.17.-5.1)을 거친 상태임.
125) Sjors Overman, “Great Expectations of Public Service Delegation: A systematic review”, Public Management Review (2015), pp.2, 11. 이 논문은 2000부터 2012년 까지 약250편의 위탁관련저널 – EU권 국가 107편, 기타 유럽국가 20편, 미국 80편, 아 시아 29편, 호주, 오세아니아, 남미, 중미, 아프리카 등 15편-등의 내용을 검토하여 위탁 방식을 유형화하고 위탁의 기대요소와 성과연관성 등을 통계적으로 정리하였다.
126) Gernod Gruening, “Origin and theoretical basis of New Public Management”, International Public Management Journal 4 (2001), pp. 2,16-17.
127) 홍준형, “사인에 의한 행정업무의 수행-공무수탁사인을 둘러싼 법적 쟁점을 중심으로 -”,
「공법연구」 제39집 제2호(2010.12), 한국공법학회, 631쪽; 같은 취지로 홍석한, “민영화 의 헌법적 한계와 규제”, 「미국헌법연구」 제21권 제1호(2010. 2), 미국헌법학회, 392쪽
평가되고 있다.
민간위탁의 사회적 가치로는 예산감축, 위탁계약(Contracting Out), 정치와 행 정의 분리, 비중앙집중화(Decentralization), 책임이행(Accountability for performance), IT기술의 활용, 관할권의 합리화, 행정구조의 간소화, 민주화, 시 민참여의 확대 등 뿐만 아니라,128) 성과신뢰도 문제 해결, 기술행정의 영역에서 정보비대칭 문제의 극복, 규범제정행위의 효율성 제고, 비인기 필수정책의 이행 지속성 확보 등이 인정되고 있다.129)
한편, 미국이나 유럽에서 바라보는 국가사무에 대한 사인에 의한 행정은 전 통적으로 주인-대리인 모델(Principal-Agent Construct)의 관점에서 분석하여 왔 는데, 제기되는 쟁점으로는 소수엘리트 등 전문가 집단에게 결정권을 부여하는 것에 대한 민주적 정당성의 문제와 사인을 통한 행정에서 발생하는 책임소재의 불분명성, 그리고 양자 간의 이해관계의 차이로 인한 통제수단의 정교화 필요 성 등이다.130) 특정 국가사무를 사인에게 맡기는 행위의 정당성을 어디서 확보 할 것인가 그리고 사인에게 위탁된 사무에 대한 책임의 귀속은 어디에 있다고 해야 하는가에 대해 법리명확화가 필요한 상황이다.
넓은 관점에서는 ‘어떻게 민간이 공익에 자율적으로 기여하는 시스템을 만들 고 국가와 민간이 협력하되 양자 간 역할과 책임의 분배를 합리화함으로써 국 가와 시민사회 사이에 보다 수평적 협력 또는 상호작용과 상호협력을 유도할
도 "국가는 잠재적으로 공익추구를 위한 전권을 가질 수 있으나 반드시 단독으로 관할권 을 행사해야 하는 것은 아니며 국가사무의 이행에 대한 책임을 민간에 이양하면서도 민 간의 사적 이익추구가 공익 지향적으로 진행되도록 유도함으로써 당해 과제의 이행을 보 장할 수 있다"고 한다.
128) Gruening, op. cit., pp.16-17. 이 논문은 신공공관리론의 관점에서 민간위탁의 사회적 가치를 제시하고 있다.
129) Mark Thatcher & Alec Stone Sweet, “Theory and Practice of Delegation to Non-Majoritarian Institutions”, West European Politics(2002), p.4.
130) Thatcher, op. cit., pp.3~6. 이 논문에서 Thatcher는 유럽 내 소수 엘리츠 집단 -Independent Central Bank, ECJ 등-에 대한 위탁이 ‘정당성과 책임성’ 이슈를 발생시 키며 기존의 주인-대리인 모델에서 더 나아가 양자간의 역학관계를 바로잡는 툴 개발이 필요함을 제안하였다. 이 논문의 주목할 만한 부분은 위탁관계는 재량공간(zone of discretion)차원에서 관계의 성질을 파악할 수 있다는 점을 제시하면서, 성과신뢰도 확 보를 위해서는 수탁자에 대한 사후적 통제가 최소화되어 수탁자의 재량공간을 확대하여 야 한다고 한 점이다(Thatcher, op. cit., pp.5, 6, 14~15). Thatcher의 글과 같이 민 간위탁이 근본적으로 책임(accountability)의 명확성에 문제가 있으며 이에 대한 해법의 필요성을 제기한 저서로는 Catherine M Donnelly, Delegation of governmental power to private Parties-a comparative perspective-(Oxford: Oxford University press, 2007) 참조.
것인가’131)이다. 공적 임무의 민영화 또는 사인에 의한 행정 등 민간이 국가사 무에 참여하는 것은 여러모로 대의제 민주주의 체제하에서 이미 확립된 현상임 에도 불구하고, 국가사무의 유형에 따라서 국가와 사인 사이의 법률관계, 재량 권의 부여정도, 정부의 감독정도를 어떻게 비례적으로 차별화할 것인가는 충분 한 연구가 되어 있지 않은 것으로 보인다.
4. 민간수탁기관 선정기준과 선정방법
민간위탁 대상기관의 선정은 ‘행정권한의위임및위탁에관한규정’ 제12조 1항에 서 ‘행정기관은 민간위탁할 대상기관을 선정할 때에는 인력과 기구, 재정 부담 능력, 시설과 장비, 기술 보유의 정도, 책임능력과 공신력, 지역 간 균형 분포 등을 종합적으로 검토하여 적정한 기관을 수탁기관(민간수탁기관)으로 선정하여 야 한다’고 하고, 제2항에서 ‘행정기관은 민간수탁기관을 선정하려는 경우에는 다른 법령에서 정한 경우를 제외하고는 공개모집을 하여야 한다. 다만, 민간위 탁의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 관계 법령에 위 배되지 아니하는 범위에서 민간수탁기관의 자격을 제한할 수 있다’고 하고 있 다. 이 대통령령 제13조는 행정기관은 민간수탁기관이 선정되면 민간수탁기관 과 위탁에 관한 계약을 체결하여야 하고, 계약을 체결할 때에는 계약 내용에 민간위탁의 목적, 위탁 수수료 또는 비용, 위탁기간, 민간수탁기관의 의무, 계약 위반 시의 책임과 그 밖에 필요한 사항을 포함하여야 한다고 하고 있다.
5. 민간위탁 대상사무의 한정: 국민의 권리의무 비관련사무
‘행정권한의위임및위탁에관한규정’ 제11조(민간위탁의 기준) 제1항은 ‘행정기 관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관 사무 중 조사·검사·검정·관리 사무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 다음 각 호의 사무를 민간위탁할 수 있다’라고 하고 4가지 사무를 열거하고 있다: a) 단순 사실행위인 행정작용, b) 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무, c) 특수한 전문지식 및 기술이 필요한 사무, d) 그 밖에 국민 생활과 직결된 단순 행정사무.
그러나 무엇이 국민의 권리의무 관련 사무이고 무엇이 관련되지 않은 사무인
131) 홍석한, 전게논문, 397쪽.
가에 대해서는 명확한 기준이 없어서 국내 민간위탁제도의 발전에 한계를 보이 고 있다.132)
6. 책임의 소재와 역할의 분배
현재 정부조직법령의 민간위탁제도는 민간위탁대상사무의 범위의 모호성, 국 가사무위탁의 대행으로의 도피현상, 민간위탁제도상 정부와 민간수탁기관 사이 의 책임의 소재의 불분명성 등의 한계를 갖고 있다.133) 단, 정부조직법 등 상위 법령에서 불명확한 책임의 소재에 대해서 서울특별시 강남구 행정사무의 민간 위탁에 관한 조례 제9조는 보다 명확한 규정을 두고 있다는 점에서 주목할 가 치가 있다. 즉, 동 조례는‘수탁사무의 처리에 관한 책임은 수탁기관에 있으 며, 시장은 그에 대한 감독책임을 진다’고 하고,‘수탁사무에 관한 권한을 행사함에 있어서는 수탁기관의 명의로 한다’는 규정이 바로 그것이다. 따 라서 민간위탁의 민간수탁기관은 대외적으로 사무처리책임을 부담하고 대 신 행정청은 내부관계에서 수탁기관에 대한 감독책임을 지는 것이 된다. 그 에 따라, 사무처리 권한을 행사함에 있어서 수탁기관은 자신의 명의로 자신 의 책임으로서 업무를 수행하게 된다. 단, 수탁기관은 위임계약의 수임자와 같이 선량한 관리자의 주의의무를 부담하여 서울특별시 강남구 행정사무의 민간위탁에 관한 조례는‘수탁기관은 수탁사무의 처리에 있어 법령을 준수 하고 수탁사무를 성실히 수행하여야 한다’(동 조례 제8조)고 규정하고 수 탁기관이 선정되고 나면 위탁자와 수탁자 사이에는 협약을 체결하게 된다 (동 조례 제10조). 위탁기관인 정부 또는 지방자치단체는 민간위탁 관련 감 독책임을 짐에 따라서 ‘민간위탁사무의 처리에 대하여 수탁기관을 지휘·
감독하며, 필요하다고 인정할 때에는 수탁기관에 대하여 위탁한 사무에 관
132) 이에 반하여 미국은 본래적 정부기능 여부를 기준으로 하고 있다는 점에서 한국보다 명 확한 입법주의를 채택하고 있다. 구체적인 사항은 이 논문 제4장 제4절 ‘미국연방법령상 선박검사의 민간위탁’ 이하 참조.
133) 2017.11.11 현재 제350회 국회 임시회에 계류 중인 행정사무의 민간위탁에 관한 법률안 을 보면 그 제안이유를 다음과 같이 적시하고 있다: “행정사무 민간위탁제도의 무분별한 운영을 방지하고 일관되고 체계적으로 민간위탁을 관리하기 위하여 행정자치부에 민간위 탁심의위원회를, 민간위탁하려는 행정기관에 민간위탁운영위원회를 각각 설치하도록 하 고, 수탁기관은 원칙적으로 공개모집을 통하여 선정하도록 하며, 법령에서 수탁기관을 구 체적으로 특정한 경우 수탁기관의 변경 등에 관한 재검토기한을 두도록 하는 등 민간위 탁의 운영 및 관리에 관한 사항을 체계적으로 정립하려는 것임.”