IV. 소결: 선급규칙의 공규범화 기반 정부책임 강조형 민간위탁
Ⅱ. 미국 연방법령상 위탁제도와 국가사무의 기능적 유형화
일반적으로 미국은 오랜 동안 연방정부의 효율성을 위해 민간위탁이 상당히 활성화되어 있는 나라로 알려져 있는 만큼 정부가 직접 수행해야 하는 사무와 민간위탁이 가능한 사무를 법령상 그리고 행정상 세밀하게 구분하여 관리하여 왔다. 전자는 ‘본래적(本來的) 정부기능(Inherently governmental function)’이라 고 칭하고 후자는 ‘상사적(商事的) 기능(Commercial function)’이고 부르고 있 다. 관련 미국법상 법원(法源)은 연방법률, 연방법규명령, 미행정부 내부의 행정 회람, 정책레터, 연방대법원 판례 등이 있다.
1) 연방법률상 민간위탁 불가(不可)사무의 구분 - 본래적 정부기능
558) UNCLOS Article 94.
559) Code of Federal Regulation은 ‘시행령’ 및 ‘시행규칙’ 또는 ‘대통령령’, ‘총리령’, ‘부 령’ 등 대외적으로 국민의 권리의무 연관성이 있다고 보아 ‘연방통합법규명령(집)’으로 번 역하였다. 관련 연구논문으로는 전상훈․이상일, “미국 해사행정법에 관한 고찰”, 「해사법 연구」 제27권 제3호, 한국해사법학회(2015); 신영수, “미국 법전의 편제방식과 법령정보 의 검색․인용방법”,「법학논고」제32집, 경북대학교 법학연구원(2010.2), 699쪽.
560) 행정회람이나 정책레터 등은 법규성이 없는 행정규칙의 성격으로 볼 수 있다.
먼저 한국의 정부조직법에 해당하는 연방통합법률 Title 5, Part I 에 해당하 는 5 US Code Part I ‘행정청 일반’에서는 타 행정기관이나 민간 등에 대한 권 한의 위탁561)은 개별법령에 근거함을 전제로 하면서도562) 인사조치 및 기타 행 정공시 등에 대한 결정권 등은 행정기관 내부위임이 가능한 것으로 명문화하였 고, 특히 행정기관의 전략기획기능은 본래적 정부기능으로서 오로지 공무원만 이 수행할 수 있다563)고 규정하여 민간위탁을 금지하였고 정부조직에 관한 연 방통합법률 규정에서 명시적으로 본래적 정부기능의 개념을 민간위탁 여부에 대한 중대한 기준으로서 작동할 수 있도록 입법화하였다는 점에서 의미가 크 다.564) 그 밖에 수력발전의 운영 및 관리사무는 본래적 정부기능으로서 상사적 기능이 아님을 연방통합법률에 직접 명시하기도 한다.565)
개별 연방법률명 기준으로 살펴보면 ‘연방사무목록혁신법’566)은 모든 연방 행 정기관들이 ‘연방예산관리청’(Office of Management and Budget; OMB)에 매년 연방공무원들이 수행하는 상사적 활동의 목록을 제출하도록 의무화하여 민간위 탁을 관리하고 있으며, 동시에 상사적 활동이 아닌 사무, 즉 본래적 정부기능에 대해 정의를 하여 기준을 제시하고 있다. 동 법률에 따르면 본래적 정부기능이 란 ‘공공이익과 매우 밀접하게 관련된 기능으로서 연방정부직원의 이행을 「요 구하는」567) 사무’(a function so intimately related to the public interest as to require performance by Federal Government employees)568)를 가리킨다.
또한 ‘회계연도 2004, 2005년 미해안경비대예산승인법’(Coast Guard
561) 미국 私法상 delegation 은 채무의 양도에도 불구하고 양도자의 채무가 면책되지 않는 병존적 채무인수와 유사한 개념이다. 반면, 채권양도에 대해서는 assignment를 사용함 으로써 법률용어를 구분하고 있다. 재미있게도 영미법상 채무나 의무의 이전을 delegation이라고 표현하여 정부간 내부 위탁, 정부가 민간에게 위탁하는 것도 마찬가지 로 delegation이라고 하여 언어를 통일하고 있다(참조: Uniform Commercial Code § 2-210). 公法상으로는 Black’s law dictionary(2nd pocket edition), p.190에 의하면 Delegation이란 타인에게 권한 등을 부여함으로써 대리인이나 대표로 행위 할 수 있도 록 하거나 행정기관 내부에서 권한의 이전을 의미하는 한국법상의 위탁과 유사하다.
562) 5 U.S.C. §302(b).
563) 5 U.S.C. §306(e).
564) 한국은 정부조직법에서 국민의 권리의무와 관련성을 민간위탁 기준으로 한다.
565) 33 U.S.C. § 2321.
566) Federal Activities Inventory Reform Act(FAIR) of 1998 (Public Law 105-270) (codified at 31 U.S.C. §501 (note)).
567) 본래적 정부기능은 연방사무목록혁신법(FAIR)과 정책레터(OFPP Policy Letter 11-01)는 공공이익관련성을 연방조달규칙(FAR)과 행정회람(OMB Circular A-76)는 연방직원의 의 무사무 관련성을 강조하고 있다.
568) 31 U.S.C. 501 note.
Appropriations Authorization Act for FY2004 and FY2005)과 ‘1993년 전국및지 역사회서비스신뢰법’(National and Community Service Trust Act of 1993569)) 이 있으며 동 법률들에서는 행정청의 권한행사시 재량권의 행사를 요하거나 행 정청의 의사결정시 가치판단의 사용을 요하는 활동을 본래적 정부기능에 포함 시켰다.570)
따라서 연방법률상 민간위탁 여부를 결정하는 가장 중요한 기준은 ‘본래적 정부기능’으로서 그 개념요소는 ① 높은 공공이익 관련성으로 정부의 직접 이 행의무를 발생시킬 것, ② 행정청의 재량행사 또는 가치판단을 요구할 것 등으 로 결정화가 가능한 것 같다. 이러한 기준에 의하여 선박안전법상 선박검사는 높은 공공이익 관련성, 선박의 감항성에 관한 고도의 기술판단 요구성 등이 있 다는 점에서 본래적 정부기능에 가깝다고 할 수 있다.
2) 연방통합법규명령상 민간위탁 가능사무 및 불가사무 구체화
연방통합법규명령인 연방조달규칙(Federal Acquisition Regulation; FAR)은
‘본래적 정부기능’에 관한 조문에서571) 민간위탁에 관한 유형화를 상세하게 규 정하고 있다. 이는 위에서 규정된 연방법률의 본래적 정부기능과 상사적 기능 에 대해 예시를 들어 연방법규명령에 규정함으로써 예측가능성을 제고하고자 한 것으로 보인다.
연방조달규칙’572)에서는 본래적 정부기능을 정의하면서도 ‘법적인 개념’이 아 님을 강조하면서 그 개념을 ‘정책적 사안’으로서 공공이익과 아주 밀접하게 관 련되어 정부직원에 의한 수행이 의무화되는 기능으로 명시하고 있다.573) 또한 본래적 정부기능은 정부권한을 행사함에 있어서 재량권의 행사를 요하거나 정 부의 의사결정에 있어서 가치판단을 요하는 사무를 포함하며 통상 2가지 범주-첫째, 행정청의 ‘act of governing’(공권력 행사행위)로서 예를들어 행정청의 재 량적 권한 행사, 둘째, 행정청의 금전적 거래행위와 관련 권리(monetary transactions and entitlements) 등에 속한다574)고 한다.
569) 이 법률은 인권, 교육, 환경, 공공안전 분야 등의 문제 관련 정부의 중복지원을 최소화하 는 한편 시민들의 참여를 독려하여 특히, 저소득층 지역사회의 청소년 및 주민들의 공공 서비스 참여를 보상 제도를 통해 강화하는 등의 내용을 담고 있다.
570) 42 U.S.C. §12651g(a)(1)(C)(iii).
571) 48 C.F.R Part 7, SubPart 7.5.
572) 48 C.F.R. Chapter 1 - Federal Acquisition Regulation.
573) 48 C.F.R. §2.101.
574) Ibid.
구체적으로는 본래적 정부기능은 무엇보다도 미국법령을 해석하고 집행하는 것과 관련되어 (i)미국정부(연방정부 및 각 주정부)를 기속하여 계약, 정책, 규 칙, 승인, 명령 등에 기한 일정한 작위 또는 부작위 의무를 발생시키거나, (ii) 군사적 외교적 조치 또는 민사나 형사 절차 또는 계약관계 등에 의해 미국의 경제, 정치, 영토, 자산, 또는 기타 이익을 결정하고 보호하며 증진시키거나, (iii) 상당하게 개인의 생명, 자유, 재산권에 영향을 미치거나, (iv) 미국정부의 공무원이나 직원을 위촉, 임명, 지휘 또는 통제하거나, (v) 연방재원의 수집, 감 독 또는 분배를 포함하여 미국정부의 재산, 부동산 및 동산, 유형 및 무형재산 에 대한 궁극적인 통제를 행사하는 사무 등575)으로 볼 수 있다. 반면, 본래적 정부기능이 아닌 사무의 유형으로서 통상 정부직원을 위한 정보수집이나 정부 직원에 대한 자문, 의견, 제안 또는 아이디어 또한 성질상 주로 사무적이거나 내부적인 기능에 불과한 빌딩보안, 우편물 사무, 식당운영, 시설관리, 설비운용 및 유지, 창고관리, 차량관리운영 또는 기타 일상적인 전기기계 서비스 등576)을 규정하여 이는 민간에게 위탁이 가능한 상사적 기능에 포함되는 것으로 볼 수 있다.
본래적 정부기능과 상사적 기능으로의 유형화에 따른 절차내용에 관하여 연 방통합법규명령(48 C.F.R. §7.503)은 본래적 정부기능은 (위탁)계약을 체결할 수 없다는 엄격한 입장을 표명하고577), 특정 사무가 본래적 정부기능인지 여부에 대한 행정청 내부결정은 연방예산관리청이 재검토하고 수정할 수 있다고 하여 그 유형화에 따른 행정청의 구체적인 분류결정도 엄격히 통제하고 있다. 그러 므로 미국의 민간위탁은 사무의 성질에 따라 엄격히 관리되는 시스템으로 이해 하는 것이 사실과 부합하는 것 같다. 무엇보다도 연방통합법규명령 내에 본래 적 정부기능에 해당하는 국가사무의 예시를 20가지로 열거578)하고 본래적 정부 기능에 일반적으로 속하지 않는 사무, 즉 상사적 기능도 19가지를 예시적으로 열거579)하는 부분은 국가사무의 위탁과 관련되어 행정의 일관성과 통일성을 유 지하고 더 나아가 책임행정을 구현하고자 하는 의미를 갖는다. 더 나아가, 비록
575) 48 C.F.R. §2.101(1)(i)~(v).
576) 48 C.F.R. §2.101(2).
577) 48 C.F.R. §7.503(a)
578) 48 C.F.R. §7.503(c)에서는 20가지 항목을 적시하고 있다.
579) 48 C.F.R. §7.503(d)에서는 1)업무량 표준화, 사실 확정, 효율성 검토, 비용분석 등을 포 함하는 예산준비행위에 관련되는 용역, 2)구조조정 및 계획 활동과 관련되는 용역, 3)정 책개발을 위해 행정청이 활용하는 타당성 연구 등에 관련되는 용역, 4)규칙개발과 관련되 는 용역 등 19가지를 적시하고 있다.
본래적 정부기능이 아닌 사무로 인지되어 온 사무라 할지라도 사무의 성질, 용 역업자가 계약을 이행하는 방식, 정부가 계약자의 성과를 관리하는 방식 등에 따라 본래적 정부사무에 근접하는 경우580)도 있음을 주의시키고 있다.
따라서 연방통합법규명령은 연방조달규칙편에서 정부가 위탁을 할 수 있는 것과 할 수 없는 것에 대하여 구체적인 예시를 제공함으로써 행정청 전체에 통 일적으로 적용될 수 있는 민간위탁제도의 유형화와 구체화를 달성한 것으로 평 가할 수 있다.
3) 행정회람과 상사적 기능의 민간위탁주의581)
연방예산관리청582)의 Circular A-76(이하 ‘행정회람’)는 1955년부터 수차례 개 정을 거쳐 2003년 개정본583)까지 발전되어 왔는데 문서 그 자체로는 법적 구속 력은 없으나584) 연방관보(Federal Register)에 게재되어 모든 연방행정부에 거의 예외 없이 적용585)되는 중요한 행정청의 실무기준이자 지침으로 작동하고 있 다.586) 민간위탁은 미국에서 오랫동안 발달해 온 제도로서 미행정부 내부에 깊 숙이 자리 잡은 시스템이라는 것은 본 행정회람을 통해 재확인할 수 있는데 본 문 첫 번째 페이지의 제4조 ‘정책’(Section 4. Policy)에서 다음과 같이 밝히고
580) 48 C.F.R. §7.503(d).
581) 미연방행정청이 법률적 구속력을 갖지 않으면서 행정청 내부에 공유하는 정보 회람성격 의 발행 자료들은 Bulletins, Circulars, Federal Register Notices, Memoranda, Privacy Guidance, Reports and Other Documents 등으로 구분되고 이 중에 Circulars는 다시 Budget, State and Local Governments, Educational and Non-Profit Institutions, Federal Procurement, Federal Financial Management, Federal Information Resources/Data Collection, Other Special Purpose 등 7가지 로 구분되어 있다.
582) 연방예산관리청은 대통령 직속의 Executive Office of the President에 포함되어 경제 자문위원회, 환경위원회, 국가안보위원회 등과 함께 역할을 수행하고 있다.
583) Circular A-76, Revised - May 29, 2003.
본문은 www.whitehouse.gov/omb/circulars_a076 에서 확인할 수 있다.
584) OMB Circular A-76, at §5.Scope은 행정회람의 규범성을 부인하고 있고 OMB Circular A-76에 대한 위반을 이유로 한 소제기는 각하 처분되고 있다. 이에 대해서는 Kate M. Manuel, “Definitions of “Inherently Governmental Function” in Federal Procurement Law and Guidance“, Congressional Research Service 7-5700, 2014, p.10의 각주 56번.
585) OMB Circular A-76, at §5에 따라 이 행정회람은 적용범위가 실질적으로 거의 예외없이 행정부 전체에 미친다고 볼 수 있다.
586) 이 행정지침은 제목을 ‘상사적 기능의 이행’(Performance of Commercial Activities)이 라고 정하고 상사적 기능은 민간이 참여할 수 있도록 경쟁에 붙이고 그와 구분되는 본래 적 정부기능은 정부가 수행하여야 한다고 함.
있다: “오랜 기간 동안 연방정부의 기본정책은 정부의 상사적 기능을 私人 (private sector)에게 의존하여 왔다는 것이다”.587)588) 따라서 본 행정회람은 미 국국민이 납세액 대비 최대한의 가치를 향유할 수 있도록 하기 위하여 상사적 기능은 정부가 직접 수행하기 보다는 민간에 기회를 부여하기 위한 절차를 규 정하고 있다고 볼 수 있다.
절차적으로, 본 행정회람 및 그 부속문서(Attachment A~D)에 따라, a. 행정 청은 정부직원이 수행하는 모든 사무활동을 상사적 기능과 본래적 정부기능으 로 분류하여야 하고, b. 본래적 정부기능은 정부직원이 직접 수행하여야 하 며589), c. 정부직원이 상사적 기능을 수행하는 경우에는 약식 또는 표준 경쟁에 붙여야 할 뿐 아니라, d. 약식경쟁 또는 표준경쟁(streamlined or standard competition)을 시키기 위해 본 행정회람과 더불어 관련 연방통합법규명령(48 C.F.R. Chapter 1)의 연방조달규칙을 적용해야 한다고 규정하고 있다.590) 또한, 국가사무를 본래적 정부기능과 상사적 기능으로 분류하는 것은 다시 본 행정회 람의 부속문서(Attachment A)에서 재차 강조되어 모든 행정청은 매년 사무목록 을 작성하여 정부직원이 수행하는 모든 사무를 상사적 기능과 본래적 정부기능 으로 유형화하여591) 연방예산관리청에 전자메일로 제출하여야 하고592) 연방예 산관리청은 매년 행정청이 작성한 2가지 사무목록을 검토하고 그 내용에 대하 여 행정청과 협의하여야 한다.593) 연방예산관리청의 검토와 협의가 완료된 이후 행정청은 2가지 사무목록을 의회와 일반 공중에게 연방관보(Federal Register)의 방식으로 공개하여야 한다.594)
본 행정회람에서 본래적 정부기능의 개념은 “공공이익과 매우 밀접하게 관련 된 활동으로서 정부직원의 이행을 의무화하는 사무”595)를 가리키고 앞에서 설 명한 연방통합법규명령의 내용과 유사하다. 연방통합법규명령보다 행정회람에 서는 설명을 추가하여 본래적 정부기능은 ① 정부권한의 적용이나 정부의 의사
587) OMB Circular A-76, at §4.
588) 국내법상 민간위탁이라는 단어가 ‘행정권한의위임및위탁에관한규정’에 비로소 들어온 것 은 제정 후 거의 12년인 1982년 전부개정에서 였다.
589) OMB Circular A-76, Attachment A, at §B.1.c.은 본래적 정부기능이 민간에게 이전되 는 것을 회피하기 위하여 행정청이 고려해야 하는 항목을 적시하고 있다.
590) OMB Circular A-76, at §4은 경쟁조달 시 조달에 관한 윤리규범을 강조하고 있다.
591) Ibid., Attachment A, at §A.1.
592) Ibid., at §A.2.
593) Ibid., at §A.3.
594) Ibid., at §A.4.
595) Ibid., at §B.
결정시 '실질적 재량권'(substantial discretion)의 행사를 요구하는 것이라고 하 면서 ② 통상 a)주권적인 정부권한의 행사 및 b)금전적 거래나 권리 등의 감독 과 관련된 절차나 프로세스의 수립행위로 구분 된다596)고 한다. 하지만, 모든 실질적 재량권의 행사가 곧바로 본래적 정부기능임을 증명하는 것은 아니고 2 가지 이상의 대안이 존재하나 그 의사결정이 기존의 절차나 규범 등에 의해 제 한되지 않아 정부가 재량권을 행사함으로써 대책을 수립해야 하는 경우를 가리 킨다.597) ③ 한편, 특정 사무에 대해 민간계약자인 사인이 국가사무의 처리방향 (Course of Action)에 있어서 의사결정권한이 없고 다만 행정청의 감독하에 처 리방향을 위한 선택대안들을 만들거나 또는 처리방향을 실행에 옮기는 것에 불 과한 경우에는 사인에 의한 사무수행이 가능하다.
상사적 기능에 대해서는 “商事的 기능이란 사인에 의해서도 수행될 수 있는 반복사무로서 정부직원, 계약 또는 서비스별 수가계약(fee for service agreement)등을 통하여 행정청에 의해 조달되고 이행되고 통제된다. 단, 상사적 기능은 본래적 정부사무를 수행하는 행정청 내부나 전체에 걸쳐 발견될 수 있 다.”598)고 규정하고 있다. 특이한 점은 ‘행정청이 상사적 기능을 직접 수행하는 경우에는 그 정당화 사유로서 6가지 사유 중 하나를 제시하여야 한다: 첫째, 상 사적 기능임에도 불구하고 사인에 의한 수행이 적합하지 않다는 위탁담당공무 원(CSO, 즉 Competitive Sourcing Officer로서 OMB Circular A-76에 대한 이행 책임공무원)의 서면결정이 있는 경우, 둘째, 상사적 기능이 약식 또는 표준 경 쟁에 적합한 경우, 셋째, 상사적 기능이 진행 중인 약식 또는 표준 경쟁의 대상 인 경우, 넷째, 상사적 기능이 과거 5년간 약식 또는 표준 경쟁의 결과에 의해 정부직원이 수행한 경우, 다섯째, 상사적 기능이 행정청의 재조정 승인을 기다 리고 있는 경우, 여섯째, 상사적 기능이 사인에 의한 수행을 금지하는 법령상의 제한 때문에 정부직원이 수행하고 있는 경우 등.599)
따라서 연방회람은 반복사무로서 상사적 기능인 경우에는 가급적 민간에 의 한 수행을 유도하고 상사적 기능임에도 불구하고 정부가 수행하는 경우에는 여 러 가지 명시적 제한을 두고 있다는 점에서 미국의 민간위탁법제의 특성을 가 장 명확하게 보여주고 있는 정부문서라고 볼 수 있다. 그렇다면, 미연방정부의
596) Ibid., at §B.1.a.
597) Ibid., at §B.1.b.
598) Ibid., at §B.2.
599) Ibid., at §C.1.
입장은 한마디로 본래적 정부기능은 정부에게, 상사적 사무는 사인에게 귀속시 킨다는 단순화도 가능하다고 할 수 있다.
4) 연방조달정책국 정책레터에 의한 행정청 책임역량강화 요구600)
연방조달정책국(Office of Federal Procurement Policy; 이하 “OFPP”)601)602)은 행정각 부 등 각 행정기관에게 본래적 정부사무의 관리에 대한 지침(guidance) 을 제공하기 위해 정책레터를 발행하고 있으며 OFPP Policy Letter 11-01(이하
‘정책레터’)가 가장 최신의 정책지침이라고 볼 수 있다. 위에서 살펴본 행정회람 (OMB Circular A-76)은 행정청이 민간위탁사무 업무를 행정청 내재화하는 것 을 제한하고 상사적 기능으로 분류된 사무는 민간위탁을 독려하는 취지가 강하 다면, 본 정책레터는 반대로 상사적 기능이 아닌 사무, 즉 본래적 정부기능은 오직 정부직원만이 수행하도록 하고 민간위탁으로 해당 사무에 대한 행정청 내 부역량의 형해화 또는 부실화를 차단하기 위해 행정청 내부에 적정수의 전문인 력 등을 유지토록 하는 한편 민간위탁에 대한 충분한 관리감독 주의를 기울이 도록 한다603)는 점에서 서로 보완되는 것으로 사료된다. 구체적으로 내용을 정 리하면 아래와 같다.
첫째, 본래적 정부기능 개념의 재확인이다. 본 정책레터는 연방예산관리청의 2003년 개정된 행정회람(OMB Circular A-76)이 있음에도 불구하고 2011년 그 간의 논의들을 다시 정리하여 국가사무 중 민간위탁이 가능한 것과 그렇지 않 은 것을 보다 명확화하고 본래적 정부기능에 대한 재정의를 시도하였다. 다만, 본래적 정부기능의 정의는 새로이 수립하기 보다는 연방사무목록혁신법(FAIR;
Federal Activities Inventory Reform Act)의 기존의 정의604)를 채택하여 연방법 률의 규범력을 강화하였으며 본래적 정부기능에 해당하는 사무는 연방직원이 수행해야 한다는 점을 강조하였다.605) 현재 본 정책레터에 의하면 본래적 정부 기능의 예시로 24가지를 들고 있다.606) 주목할만한 부분은 본래적 정부기능에
600) The Office of Federal Procurement Policy (OFPP) Policy Letter 11–01.
원문은 <https://www.whitehouse.gov/omb/procurement> 참조.
601) 연방예산관리청 내에 연방조달정책국은 국민세액의 효율성제고와 정부조달에 관한 중요 한 역할을 하고 있다.
602) 미국연방정부의 예산정책에서 민간위탁은 납세자의 권익목적을 위해 중요한 사안이다.
이상 https://www.whitehouse.gov/omb/procurement_default.
603) OFPP Policy Letter 11-01, at §4.
604) Federal Activities Inventory Reform Act(Public Law 105-270) §5.
605) 76 Federal Register, p.56227.