(1) 강제이행의 청구방법 유추적용
강제이행은 채무자가 채무를 임의로 이행하지 않는 경우에 채권자가 국가권력 에 의하여 강제로 채권의 내용을 실현하는 것을 말한다. 이러한 강제이행은 채무 불이행의 효과가 아니라 채권의 속성의 문제에 해당된다. 강제이행에 관하여는 민법과 민사집행법에서 규율하고 있고, 그 방법에는 직접강제, 대체집행, 간접강 제 3가지가 있다. 이러한 강제이행 방법 중에서 노부모 부양의 이행확보방안으로 서 적용할 수 있는 것은 간접강제이며 경우에 따라서 직접강제도 인정될 수 있 다.
273) 대판 1983.9.13, 81므78.
1) 직접강제
부양의무를 ‘동거부양’이나 ‘인수부양’으로 보는 경우에는, 노부모에 대한 부양 의무의 불이행에 대하여 직접강제는 할 수 없음이 원칙이다. 다만, 급여부양, 즉 부양의무를 부양의무자가 매월 정기적으로 생활비 등을 지급하는 것으로 본다면, 이는 재산적인 급부를 내용으로 한다고 할 것이므로 직접강제의 방법에 의한 강 제이행도 가능할 것이다. 다만 이를 위해서는 집행권원을 얻어야 하는데, 가정법 원이 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판을 하 면 이는 집행권원이 된다(가사소송법 제41조).
가사소송법상 양육비의 직접지급명령제도를 2009년에 도입하였는데, 이 제도는 부양의무 불이행에 대한 직접강제의 일종이라 할 수 있는 바, 이 제도를 노부모 부양의무의 이행에 적용가능한지에 대하여는 나중에 자세히 살펴본다.
2) 간접강제
간접강제는 손해배상의 지급을 명하거나 벌금을 과하거나 채무자를 구금하는 등의 수단을 사용하여 채무자를 심리적으로 압박하여 채권의 내용을 실현하는 방법이다. 간접강제는 ‘하는 채무’ 중에서 부대체적 급부를 내용으로 하는 채무에 대해서만 허용된다.274) 다만 부대체적 급부를 내용으로 하는 채무이더라도 채무 자의 자유의사 또는 인격존중에 반하는 경우에는 간접강제가 허용되지 않는 다.275)
274) 판례는, “부대체적 채무인 부작위채무에 대한 강제집행은 간접강제만 가능하고, 간접강제결정 은 판결절차에서 먼저 집행권원이 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 따라 채무자에 대한 필 요적 심문을 거쳐 채무를 불이행하는 때에 일정한 배상을 하도록 명하는 것이 원칙이다. 따라 서 부작위 채무에 관한 집행권원 성립을 위한 판결 절차에서 장차 채무자가 채무를 불이행할 경우에 대비하여 간접강제를 하는 것은 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있 고 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경 우라야 한다”고 하고 있다(대판 2014.5.29, 2011다31225).
275) 예컨대, ① 그 이행이 본인의 의사에만 달려있는 것이 아닌 채무(예컨대 이행에 제3자의 협력 을 필요로 하는 채무, 이행에 특수한 설비나 기능 또는 과도한 비용이 요구되는 채무). ② 채무 자의 자유의사에 반하여 강제되어서는 채무의 내용에 좇은 급부를 기대할 수 없는 채무(예컨대 예술가의 작품제작), ③ 강제하는 것이 인격존중의 사상에 반하는 채무(예컨대 부부 간의 동거 의무). 이러한 채무가 불이행되는 경우에 채권자는 손해배상 기타의 구제방법에 의존하는 수밖 에 없다(지원림, 전게서, 1147면).
법정부양의무는 일신전속적 작위채무이고, 부양청구권은 신분적 재산권의 성질 을 갖고 있으므로, 간접강제의 방법으로 이행을 강제할 수 있을 것이다(제389조 제1항 단서의 유추).276)
우리 가사소송법은 과태료나 감치 등 간접강제의 방법을 규정하고 있다. 우선, 가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 이혼시의 양육비부 담조서에 의하여 부양의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무 를 이행할 것을 명할 수 있다(가사소송법 제64조).
이러한 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않은 경우에는 가 정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1 천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(동법 제67조 제1항)
또한 금전의 정기적 지급을 명령받은 사람이 정당한 이유 없이 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우나, 양육비의 일시금 지급명령을 받은 사람이 30일 이내에 정당한 사유 없이 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 가정법원은 권리 자의 신청에 의하여 결정으로 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 의무자 에 대한 감치를 명할 수 있다(동법 제68조 제1항). 뿐만 아니라 부양의무 불이행 으로 인하여 형법상 존속유기죄가 성립되는 경우에는 부양의무자에 대하여 10년 이하의 징역이나 1,500만원 이하의 벌금형에 처할 수도 있다(형법 제271조 제2 항).
한편, 부양의무 불이행으로 인하여 노부모가 손해를 입은 경우 부양의무자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 또한 부양의무의 불이행으로 인하여 노부모 가 회복할 수 없는 정신적 손해를 입었을 경우에도 위자료를 청구할 수 있다. 다 만 정신적 손해는 특별손해에 해당되는 것으로,277) 노부모가 그러한 특별사정을 주장하고 증명하여야 한다.
(2) 양육비 직접지급명령제도의 유추적용
276) 한삼인, 전게서, 269면.
277) 대판 1983.9.13, 81므78.
1) 직접지급명령제도
직접지급명령이란 최근 가사소송법의 개정으로 도입되었는데, 가정법원이 제3 채무자에 해당되는 자에게 직접 양육비지급의 명령을 내리는 제도를 말한다(가 사소송법 제63조의2). 즉, 직접지급명령은 양육비의 이행확보 방법으로서 추심이 나 배당과정을 거치지 않고, 소득세원천징수의무자로 하여금 양육비를 채권자에 게 직접 지급할 것을 명령하고 이행하지 않는 경우에는 고액의 과태료를 부과한 다는 제도이다.
가. 당사자
직접지급명령을 신청할 수 있는 자는 정기양육비 채권에 관하여 집행권원을 가진 채권자로서의 양육비 채권자를 말한다(가사소송법 제63조의2 제1항). 즉, 양 육비 채권자는 자신의 양육비 채권에 관한 집행권원을 가져야 직접지급명령을 신청할 수 있다. 또한 의무의 이행여부를 판단한다는 점에서 양육비 채권자는 이 를 지급할 의무가 있는 양육비 채무자가 정당한 사유 없이 2회 이상 이행하지 않은 경우에 직접지급명령을 신청할 수 있지만, 이 때 민사집행법 제40조 제1항 에 관계없이 기한이 도래하지 아니한 양육비채권에 대하여도 함께 신청에 포함 시킬 수 있다(가사소송법 제63조의2 제1항). 이는 한 번의 직접지급명령을 통해 장래에 발생하는 양육비 채권의 이행도 모두 확보할 수 있게 하기 위하여 규정 된 것이다. 또한 정당한 사유 없이 2회 이상 채무를 이행하지 않은 사실은 양육 비 채권자가 증명할 필요는 없고, 소명으로서 가정법원은 직접지급명령을 내려야 할 것이다. 양육비 채권자 측이 2회 변제가 없다는 것을 입증하는 것은 곤란하고 소명만이 요구된다고 하여도 양육비 채무자로서는 즉시 항고를 통하여 자신의 채무이행 사실을 증명하여 직접지급명령을 취소할 수 있으므로 크게 문제되지 않는다.278)
직접지급명령의 상대방은 양육비 채무자에 대하여 정기적 급여채무를 부담하 는 소득세원천징수의무자이고, 가정법원은 그러한 소득세원천징수의무자에게 양
278) 김상수, “양육비채권의 이행확보를 위한 직접지급명령제도”, 「법조」, 제636호, 법조협회, 2009.9, 21면.
육비 채무자의 급여에서 정기적으로 양육비를 공제하여 양육비 채권자에게 직접 지급하도록 명령하게 된다. 이러한 점에서 직접지급명령의 대상이 되는 양육비 채무자의 재산은 정기적 급여채권에 국한되고, 상대방도 그러한 급여채무를 부담 하는 소득세원천징수의무자만이 당사자적격을 갖는다.
나. 요건279)
가) 정기적 양육비 지급 채권이 있을 것
직접지급명령을 신청하기 위해서는 먼저 양육비채권자가 양육비채무자에 대해 정지금형태의 양육비채권이 존재하여야 한다. 민법상 양육비에 대한 정의는 내려 져 있지 않지만, 일반적으로 미성년 자녀를 보호하고 교육하는데 드는 경제적 비 용으로 이해하고 있다.280) 이러한 양육비의무의 근거에 관하여 민법 제913조의 친권규정에서 찾기도 하고, 민법 제974조의 부양규정에서 찾기도 한다.281) 사적 부양 원리에 따라 부양권리자가 자기의 자력이나 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 부양의무가 있다. 그 부양정도도 부양의무자와 동일한 생활수준 까지를 요구하지 않으나, 부모의 미성년인 자녀에 대한 부양의무는 이러한 부양 과 성격을 달리하는 이른바 제1차적 부양으로서 부모는 미성년인 자녀가 자신과 동일한 생활을 유지할 수 있도록 경제적 원조를 제공할 의무를 부담하므로 어느 규정에 근거하든 미성년인 자녀에 대해 부담하는 부모의 양육비에 대해서는 차 이가 없다.
양육비 채권이 법원의 재판 절차에 따라 인정되는 경우는 혼인 중에 있는 부
양육비 채권이 법원의 재판 절차에 따라 인정되는 경우는 혼인 중에 있는 부