노부모 부양과 관련하여 우리 민법상의 부양기여분제도에 대하여 살펴볼 필요 가 있다. 여기에서는 이 제도가 노부모 부양제도에 도움이 되고 있는지를 중심으 로 고찰하고자 한다. 예로부터 우리나라는 가부장적 제도 하에서 장남 중심의 부 모 부양 의식이 강하여 호주 상속 시 그 고유의 상속분의 5할을 가산하도록 하 는 상속분가급 규정이 있었는데, 장남 중심의 부모 부양의식은 산업화와 정보화 사회로 변모되면서 퇴조되기 시작하였으며, 그 결과 1990년 민법 개정에 의하여 호주상속시 상속분가급 규정이 삭제되었고, 부모 부양책임은 모든 자녀의 균등책 임으로 전환되었다. 이 때 부모 부양의 법적․제도적 장치가 소멸함으로써 이에 대한 우려의 대비책으로 마련된 것이 부양기여분 제도이다.126)
공동상속인 중에서 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여 하거나 또는 피상속인을 부양한 상속인이 상속재산 중에서 받게 되는 몫을 기여 분이라 한다. 기여분은 법정상속분의 수정요소로 작용한다. 즉 상속개시 당시의 피상속인의 재산 가액에서 기여자(특별기여자)의 기여분을 공제한 잔액을 상속재 산으로 하고, 그 액수에 각자의 상속분율을 곱하여 공동상속인 각자의 상속분을 산정한다. 다만 기여자의 총 상속분은 그 산정된 공동상속인의 상속분에 기여분
의무를 조절할 수 있는지 여부에 대하여, “부양권리자와 부양의무자 사이에 부양의 방법과 정도 에 관하여 협정이 이루어지면 당사자 사이에 다시 협의에 의하여 이를 변경하거나, 법원의 심판 에 의하여 위 협정이 변경․취소되지 않는 한 부양의무자는 그 협정에 따른 의무를 이행하여야 하는 것이고, 법원이 그 협정을 변경․취소하려면 그럴 만한 사정의 변경이 있어야 하는 것이므 로, 부양권리자들이 위 협정의 이행을 구하는 사건에서 법원이 임의로 협정의 내용을 가감하여 부양의무자의 부양의무를 조절할 수는 없다”고 판시하고 있다(대판 1992.3.31, 90므651).
125) 한삼인, 전게, 「신체계 한국가족법」, 269면.
126) 한승협, “기여분 제도에 관한 연구”, 동의대학교 대학원 박사학위논문, 2010, 119면.
을 가산한 액이 된다(제1008조의2 제1항).127)
(1) 제도의 의의
기여분이란 공동상속인 중에 상당한 기간 동거․간호 그 밖의 방법으로 피상 속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속분을 산정할 때 이러한 점을 고려하여 그 자에 대하여 상 속분을 늘려주는 제도를 말한다(민법 제1008조의2 제1항). 기여분 제도는 재산증 가 기여분과 부양기여분의 두 유형으로 나눌 수 있는데, 전자는 공동상속인 중에 서 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자에게 부여되는 기여분을 말하고, 후자는 피상속인을 특별히 부양한 자에게 부여되는 기여분을 말한다.128)
이 제도는 공동상속인 사이의 이해관계의 공평을 꾀하기 위하여 1990년 민법 개정 시에 신설한 것이다. 기여분제도는 특별수익자제도와 존재의의를 같이 하고 있지만, 기여분제도는 기여자가 있을 경우에 그의 총 상속분을 기여분 만큼 높여 주는 반면 특별수익자제도의 경우는 이미 선급 받은 특별수익의 반환의무를 특 별수익자에게 지우고 있다는 점에서 다르다.129)
한편, 부양기여분 제도는 민법상 명문규정으로 인정되고는 있지만, 어느 정도의 부양을 하여야 기여분이 인정되는지 그 구체적인 조건을 규정하고 있지 않아 학 설과 판례에 의존하여야 하는 실정이다. 최초 부양기여분 제도가 신설될 당시
“공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때에는 상속개시 당시의 피
127) 가령 남편이 2억원의 재산을 남기고 유언 없이 사망하였다고 한다면, 아내와 아들 둘이 있으 나, 작은 아들이 기여분을 6천만원 정도로 정하였다. 3인의 상속분을 계산해 본다. 유산(2억원) 에서 기여분(6천만원)을 뺀 1억4천만 원을 상속재산으로 하여 3인의 상속분을 계산해 보면, 아 내(1억4천만 원 x 3/7=6천만원)․형(1억4천만원 x 2/7=4천만원)․동생(1억4천만원 x 2/7=4천만 원)으로 된다. 이때 기여자인 동생의 몫(총상속분)은 상속분(4천만원)에서 기여분(6천만원)이 더 해진 1억원이 된다는 것이다(한삼인, 전게서, 345면).
128) 민법 제1008조의2 제1항은 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거․간호 그 밖의 방법으로 피상 속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에 는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공 제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산 한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다”고 함으로써 기여분제도를 명문으로 규정하고 있다.
129) 한삼인, 전게서, 345면.
상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여를 공제한 것을 상속재산으로 보고, 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다”고 규정된 취지를 보자면, 특별한 부 양이 의미하는 바는 당해 신분관계에 기초하여 일반적으로 기대되는 정도를 넘 는 공헌을 의미한다고 보아야 할 것이다.130)
(2) 특별한 부양
민법은 기여행위의 요건으로서 특별한 것일 것(특별기여), 기여행위에 의하여 피상속인의 재산의 유지 또는 증가가 있을 것(재산상의 특별기여)의 두 가지를 규정한다(제1008조의2 제1항). 그 기여행위란 그 부양 또는 기여가 상속인과 피 상속인 사이의 가족관계 내지 친족관계에서 일반적으로 기대되는 공헌의 정도를 넘는 기여로서 상속재산을 분할함에 있어서 이를 무시할 경우, 공동상속인 사이 의 형평에 반하는 결과를 초래하게 되는 것을 말한다.
1) 특별한 부양
첫째, 피상속인에 대한 특별한 부양(상당한 기간 동안 동거ㆍ부양 기타의 방법 으로 피상속인을 특별히 부양한 경우)이 특별기여가 됨은 분명하다. ① 특별부양 은 친족 상호간의 부양의무(제826조 제1항ㆍ제913조ㆍ제974조-제979조 참조)의 정도를 넘는 것이어야 한다.131)
둘째, 특별부양으로 인정될 경우 그 부양이 피상속인의 재산의 유지나 증가에 기여했음을 필요로 하는지 여부가 문제된다. 이를 부정하는 다수설과 특별한 부 양이 결과적으로 피상속인의 재산의 유지에 기여하여야 특별기여에 해당한다는 소수설132)로 나뉜다. 생각건대 피상속인에 대한 간호ㆍ요양이 친족 상호간의 일
130) 정덕흥, “기여분의 결정과 상속분의 수정”,「사법논집」, 제25집, 법원행정처, 1994.12, 60면.
131) 교통사고를 당한 남편을 간병한 아내의 경우, 이는 부부 간의 부양의무의 이행일 뿐 기여자는 아니라고 한다(대결 1996.7.10, 95스30.31.). 일반적으로 부양기여분의 성립요건으로서 특별한 부 양이란 당해 신분관계로 인한 통상 기대되는 정도를 넘는 공헌을 의미한다. 또한 상속재산을 공동상속인이 본래의 상속분에 분할하는 것이 기여자에게 불공평한 것이 명백하게 인식되는 경 우라 할 것이다(김주수,「주석민법 상속(1)」, 한국사법행정학회, 2002, 352-353면).
132) 곽윤직, 「상속법(개정판)」, 박영사, 2004, 119면.
반적인 정도를 넘는 것이라면 기여자의 특별부양이 피상속인의 재산의 유지ㆍ증 가에 기여하는 결과를 가져왔다고 보아야 하므로, 소수설이 타당하다.133)
2) 재산상의 특별기여
첫째, 피상속인의 사업에 대한 노무의 제공 또는 재산의 제공으로 피상속인의 재산의 유지ㆍ증가에 기여하였어야 한다.134) 둘째, 이 경우에는 기여자의 기여행 위와 상속재산의 유지ㆍ증가 사이에 인과관계가 있어야 한다. 그 인과관계의 존 재에 대한 증명책임은 당연히 특별기여를 주장하는 자가 부담한다.135)
(3) 부양기여분제도의 실효성
부양기여분 제도는 1990년 호주상속 시 장남의 상속분가급 규정이 삭제됨에 따라 부모 부양문제의 대책으로 새로이 입법화 된 것이다. 그러나 부양기여분 제 도가 부모 부양의무의 자발적 이행을 유발하거나 촉구할 수 있는지에 대해서는 의문이 있다. 부양기여분은 공동상속인들의 협의 또는 가정법원의 조정․심판으 로 결정하는데, 명백한 부양기여의 사실이 있음에도 불구하고 공동상속인들 간의 협의를 이끌어 내기가 힘이 들기 때문이다. 협의가 이루어지지 않을 경우 결국 가정법원의 결정에 의지할 수밖에 없는데, 판결에 의한 해결에는 비교적 장기간 이 걸린다.
요컨대, 부양기여분 제도는 피상속인인 부양을 받을 자의 사망 후에 전개되는 사후적 조치이고, 기여분을 정하는 절차 면에서 공동상속인 전원의 협의가 이루 어져야 하지만, 협의가 쉽지 않다는 점, 협의가 이루어지지 않을 경우 기여행위 자의 청구로 가정법원의 심판을 기다려야 한다는 점, 전통적인 장남 중심의 부양 의식과 제사상속의 관념의 잔재가 기여분 결정과정에서 저해요인으로 작용된다
133) 한삼인, 전게서, 346면.
134) 대법원은 “민법 제1008조의2가 정한 기여분제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양 하였거나 피상속인의 재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려 함으로써 공동상속인 간의 실질적 공평을 도모하려는 것인바, 기여분을 인정하기 위해서는 공동 상속인 간의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양
134) 대법원은 “민법 제1008조의2가 정한 기여분제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양 하였거나 피상속인의 재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려 함으로써 공동상속인 간의 실질적 공평을 도모하려는 것인바, 기여분을 인정하기 위해서는 공동 상속인 간의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양