자녀가 노부모에 대하여 민법 제974조에 기한 부양의무를 이행하지 않은 때(민 법 제556조 제1항 제2호)에는 이는 ‘망은행위’로서 증여자인 노부모가 증여계약을 해제할 수 있다. 그러나 이러한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영
따라 각자가 손해액 전부에 대한 책임을 부담하는 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 위자료 를 지급한 경우에도 마찬가지라고 하였다.
324) 대판 2004.11.12, 2002다53865.
325) 대판 1966.1.16, 95다 43358.
326) 대판 1977.7.8, 97다 2177.
향을 미치지 아니하므로(민법 제558조) 계약 해제의 장애로 작용하고 있다. 그러 므로 이러한 장애를 입법적으로 해결하는 것이 노부모 부양의무 불이행에 대한 구제방법이 될 것이다.
말자자면, 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여 영향을 미치지 아니한다 는 민법 제558조를 삭제하거나, 제556조 제1항 제2호의 경우에는 제558조를 적용 하지 않도록 개정하는 방법이다.327) 2015년 9월과 10월에, 이러한 내용을 담은 민법개정안(이른바, ‘불효자 방지법’) 2건이 국회에 제출되어 있다. 한 건은 민병 두 의원 등 22명이 제출한 개정안으로, 증여 해제권 행사기간을 ‘해제 원인을 알 게 된 날로부터 1년 또는 증여한 날부터 5년’으로 늘리고 558조는 없애는 내용이 다. 증여를 해제할 수 있는 사유에 ‘학대나 그 밖의 현저하게 부당한 대우’를 추 가해 폭을 넓히고 증여받은 재산으로 얻은 이익까지 반환하도록 하는 내용이다.
또 다른 하나는 서영교 의원 등 10명이 발의한 민법 개정안으로 그 내용이 거의 비슷하며, 해제권 행사기간을 2년으로 두고 증여 해제 또는 부양청구할 수 있도 록 하는 내용으로 되어 있다. 민법 제556조의 안정성을 기하고, 노부모 부양의무 의 불이행에 대한 구제를 위하여 이미 이행한 부분까지도 해제할 수 있도록 개 정할 필요가 있는 것이다.328)
생각건대, 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 바(민법 제554조), 이러 한 행위는 일반적으로 증여자와 수증자 간의 특별한 인적관계 내지 신뢰관계를 전제로 한다. 따라서 수증자가 이러한 관계에 기초하여 증여를 받았음에도 불구 하고 증여자에 대한 배신행위 또는 망은행위를 할 경우 그 증여상태를 그대로 유지하는 것은 부당하다고 할 것이다. 최근 부양의무를 약정하고 증여받은 자녀
327) 2015년 9월 민병두 의원과 서영교 의원이 각각 ‘불효자 방지법’을 발의하였는데, 민법 개정안 은 자식이 ‘부양의무를 이행하지 않을 때’나 ‘형법상 범죄 행위를 저지를 때’만 부모가 재산 증 여를 취소할 수 있도록 한 규정인 현행 민법 제556조에 ‘학대 그밖에 현저하게 부당한 대우를 한 때’를 추가하도록 하고, 또 자녀에게 한 번 증여한 재산을 돌려받을 수 없게 한 민법 제558 조를 삭제해 이미 증여한 재산도 반환받을 수 있도록 하는 안이다(경향신문 2015.9.25).
328) 독일 민법은 “수증자가 증여자 또는 그의 근친에 대한 현저한 비행으로 인하여 중대한 배은 의 비난을 받아야 하는 때에는 증여자는 증여를 철회할 수 있다”고 규정하고 있을 뿐(동법 제 530조 제1항), 우리민법 제558조와 같은 규정은 두고 있지 않다. 또한 부담부증여의 경우에도, 독일 민법은 “부담이 실행되지 아니하는 때에는, 증여물이 부담이 실행을 위하여 사용되어야 했 을 한도에서, 증여자는 쌍무계약의 해제에 관하여 정하여진 요건 아래서 부당이득의 반환에 관 한 규정에 따라 증여물의 반환을 청구할 수 있다”(제527조 제1항)고 규정하고 있을 뿐이다.
가 증여자에 대해 학대 및 폭행 등 범죄행위를 하거나 부양의무를 이행하지 아
게 된 것으로, 이는 명백한 입법상의 오류라고 한다.
같이 서면에 의하지 아니한 증여해제의 경우에 합당한 논거이지, 부양의무 불이 행으로 인한 증여해제의 경우에는 적절한 논거가 될 수 없다. 부모 부양의무의 문제와 관련하여 가장 먼저 선행되어야 할 노력은 부모의 부양이 필요한 상태의 발생과 그 심각성의 정도를 되도록 낮추는 데 있기 때문이다. 따라서 부양의무 불이행으로 인한 해제의 경우에 일반적인 해제와 마찬가지로 소급효를 인정함으 로써 부모가 재산을 회복하여 경제적으로 자립할 수 있도록 하거나, 적어도 부양 이 필요한 상태를 완화하여 부양의무자의 부담을 덜어주어야 할 것이다.
제3절 국민기초생활보장법상 노부모 부양 관련제도의 개선방안
노부모 부양에는 사적부양과 공적부양이 있음은 이미 살펴본 바와 같다. 제1절 과 제2절에서는 사적부양의 이행확보방안과 부양의무 불이행시 구제방안에 대하 여 살펴보았으므로, 여기에서는 공적부양제도의 개선방안에 대하여 살펴보고자 한다. 노부모 부양과 관련한 제2장에서 살펴본 것처럼 공적부양제도에는 여러 가 지가 있지만, 여기에서는 가장 관계가 깊은 국민기초생활보장법상의 고령자 부양 제도를 중심으로 고찰하려 한다.
헌법은 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활을 국민의 기본권으로 보장하고 있으며,335) 국민기초생활보장법도 최소한 인간의 존엄에 상응하는 최소 한의 물질적인 생활을 초과하는 수준의 경제적 생활을 보장하여야 한다.336) 그 수준은 건강하고 문화적인 최저생활을 유지할 수 있는 것이어야 하는데(국민기 초생활보장법 제4조 제1항), 과연 이러한 최저생활의 보장이 헌법상 인간다운 생 활을 할 권리를 보장한다고 할 수 있을지는 의문이지만, 국민기초생활보장법은
“생활이 어려운 사람에게 필요한 급여를 실시하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 돕는 것을 목적”으로 하고 있다(제1조). 그리고 이 법에 따른 급여는 수 급자가 자신의 생활의 유지ㆍ향상을 위하여 그의 소득, 재산, 근로능력 등을 활
권을 형성함에 있어서 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 기본권 제한의 입법적 한계를 벗 어난 것이라고 보기는 어렵다”고 판시하고 있다(헌재 2009.10.29, 2007헌바135 전원재판부).
335) 헌법재판소 2004.10.28. 2002헌마328.
336) 김종수, 전게논문, 85-86면.
용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충ㆍ발전시키는 것을 기본원칙으로 한다(제3조 제1항). 또한 부양의무자의 부양과 다른 법령에 따른 보호를 받는 경 우 국민기초생활보장법에 우선하여 적용되는데(제3조 제2항), 이를 ‘보충성의 원 칙’이라고 한다. 보충성의 원칙이란 수급자가 먼저 자신의 소득과 재산, 근로를 통하여 인간다운 생활을 유지하고 발전시키려는 최대한의 노력이 있었음에도 불 구하고, 소득인정액이 최저생계비 수준 이하일 경우에 국가가 최후의 수단으로 개입을 함으로써 생계급여 등을 통하여 최저생계비 수준의 생활을 보장하는 것 을 말한다.
급여의 기준은 수급자의 연령, 가구 규모, 거주 지역, 그 밖의 생활여건 등을 고려하여 급여의 종류별로 보건복지부장관이 정하거나 급여를 지급하는 중앙행 정기관의 장이 보건복지부장관과 협의하여 정하여야 하며(제4조 제2항), 보건복 지부장관 또는 소관 중앙행정기관의 장은 급여의 종류별 수급자 선정기준 및 최 저보장수준을 결정하여야 한다고 규정함으로써(제6조 제1항) 급여기준에 있어서 개별성의 원리를 채택하고 있다.
이렇듯 국민기초생활보장법은 최저생활보장의 원리, 자활조성의 원리, 보충성 의 원리, 개별성의 원리에 따라 급여가 이루어져야 하고, 이들의 관계는 최저생 활보장의 원리가 최상의 원리로서, 자활조성의 원리, 보충성의 원리는 최저생활 의 보장의 토대 위에서 실현되어야 할 것이다. 한편, 자활조성의 원리는 국민기 초생활보장법이 도달하여야 하는 목표에 해당되기 때문에 자활조성을 위한 수단 적 원리인 보충성의 원리보다 우선되어야 할 것이다.337)