(1) 이행의 정도
부양의무 이행의 정도는 원칙적으로 당사자 간의 협의로 정하고, 협의가 없는 때는 당사자의 청구에 따라 가정법원이 부양을 받을 자의 생활정도, 부양의무자 의 자력 기타 제반사정 등을 참작하여 정하게 된다(민법 제977조). 부양의 정도 를 결정함에 있어서 고려되어야 할 제반사정이라 함은 친족관계의 종류, 부양권 리자와 부양의무자 간의 과거의 유대관계, 생활 곤궁의 원인 등이 포함된다.160) 대법원도 “부양의 정도나 방법은 당사자 간에 협의가 없는 한 부양을 받을 자 의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 정하게 되어 있는 바, 부양을 받을 자의 연령, 재능, 신분, 지위 등에 따른 교육을 받는데 필요한 비용도 부양료에 해당 된다”고 판시161)하고 있고, 하급심 판례에서도 “부양의 정 도와 방법에 관하여는 청구인의 생활정도, 상대방의 자력, 쌍방 및 위 청구외인 의 가족공동생활의 경위와 그 현상 등이 사건 심리에 나타난 제반 사정을 참작 하여 지급하는 것으로 정함이 상당하다”고 판시162)하고 있다.
하지만 구체적인 이행에 대한 부양의무의 정도에 관한 규정은 존재하지 않아 서 당사자 간의 협의가 없는 경우 결국 가정법원의 판단에 의지할 수밖에 없는 실정이다.163) 다만, 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자 간의 협의나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협의나 판결을 취소 또는 변경 할 수 있다(민법 제978조).
이와 같이 민법상 부양의무는 그 범위가 넓고 부양의 권리․의무의 순위나 정
160) 박동섭, 「친족상속법」, 박영사, 2013, 430면.
161) 대판 1986.6.10, 86므46.
162) 서울가정법원, 1993.10.21, 93느3757(제3부).
163) 부양의무의 제한과 소멸에 관한 명문규정을 두지 않다 하더라도 부모가 낭비, 도박, 알콜중독 등 자신의 과실로 생활이 궁핍하게 된 경우라든가, 젊었을 때 자녀를 부양할 능력이 있었음에도 부양을 게을리 했던 부가 노인이 되어 자녀에게 부양을 청구한 경우 또는 부모가 자녀를 고의 로 유기하고 학대한 경우 등에 있어서는 자녀의 부양의무가 경감되거나, 경우에 따라서는 부인 될 수 있다는 주장이 있다(안경희․남윤삼, “민법상 부모 부양과 자녀 부양-독일민법상 해석론 을 참조하여-”, 「법학연구」, 제55권 제1호, 부산대학교 법학연구소, 2014, 149-150면).
도 등에 관한 규정이 추상적 백지규정으로 되어 있는 것이 특색이라 할 수 있지 만, 최소한 ‘건강하고 문화적인 최저한도의 생활’을 유지할 수 있을 정도는 되어 야 한다는 것이 해석의 일반 기준이라 하겠다. 그러나 이러한 기준은 법률의 규 정에 따른 것이 아니라 헌법 제34조에 따른 인간다운 생활을 할 권리에서 나온 것으로 헌법이 법률보다 상위규범이여서 이를 위반할 수 없다 하더라도 부양의 당사자별, 부양의무의 종류별 구체적 부양의무 이행의 정도에 대한 명확한 기준 은 반드시 설정되어야 할 것이다.164)
(2) 이행의 순위
부양의무를 부담하는 사람이 여러 명인 경우 또는 부양을 받을 사람이 여러 명인데 부양의무자의 자력이 부족하여 그 모두를 부양할 수 없는 경우에는 당사 자 간의 협의로 부양의무자 및 부양권리자의 순위를 정하고, 당사자 간의 협의가 없는 때에는 당사자의 청구에 따라 가정법원에서 그 순위를 정한다(민법 제976 조 제1항). 부양의무자 또는 부양권리자의 순위결정 사건도 조정전치주의가 적용 되며, 가정법원은 여러 사람을 공동의 부양의무자나 부양권리자로 선정할 수도 있다(민법 제976조 제2항). 부양의무자가 여러 사람인 경우 이들의 부양의무는 연대채무로 보아야 한다.165) 한편, 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위에 관해 당사자의 협의나 법원의 판결이 있은 후 사정변경이 있는 경우에는 이행의 정도와 마찬가지로 당사자의 청구로 가정법원에서 그 협의나 판결의 취소 또는 변경을 할 수 있다(민법 제978조).
부양의무의 순위에 관해서도 구체적인 규정을 두고 있지 않기 때문에 부양의 당사자별, 부양의무의 종류별 구체적 부양의무 이행의 순서에 관하여 부양의 정 도와 동일한 문제가 발생하게 된다. 한편, 대법원은 “제1차적 부양의무와 제2차 적 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므 로, 제2차적 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다.
따라서 제1차적 부양의무자와 제2차적 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제
164) 서인겸, 전게논문, 14면.
165) 박동섭, 전게서, 429면.
1차적 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차적 부양의무자에 우선하여 부 양의무를 부담하므로, 제2차적 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 소 요된 비용을 제1차적 부양의무자에 대하여 상환청구 할 수 있다”고 판시166)함으 로써 이행의 정도는 물론 이행의 순위에 관해서까지 언급하고 있다. 다만, 이 판 결에서 이행의 순위는 부양료를 체당한 후 사후 구상의 근거로 제시된 것으로 부양받을 자의 부양의무자들에 대한 부양청구에 있어서 부양의무자들의 순위에 대한 판시가 없기 때문에 구체적인 효과에 대해서는 보다 면밀한 검토가 필요하 다 할 것이다.167)
제2절 노부모 부양의무 불이행에 대한 구제방법의 문제점 1. 부양청구권 등 구제방법의 한계
노부모가 성년 자녀로부터 부양을 받을 수 있는 요건, 즉 노부모가 부양을 요 하는 상태에 있고 부양의무자인 자녀가 경제적인 여력이 있음에도 불구하고 자 녀가 노부모를 부양하지 않는 경우, 노부모는 자녀를 상대로 부양청구를 할 수 있다. 가사소송법 제62조 이하에서는 이를 위한 이행확보 제도가 마련되어 있으 며, 국민기초생활보장법 제46조 제1항에서는 비용의 징수를 통한 구상권 행사에 관한 규정을 두고 있다.
하지만, 현실적으로 노부모가 자녀를 상대로 소송 등을 제기한다는 것은 기대 할 수 없으며, 실제로도 노부모가 자녀를 상대로 부양청구권을 행사한 경우는 매 우 드물다.168) 부양청구권과 관련된 판례도 주로 부모와 미성년 자녀 간, 또는 부부 간, 과거의 부양료를 청구할 수 있는지 여부를 다투는 사안과 자녀를 부양 하지 못한 부모에게도 부양청구권을 인정할 지 등을 다룬 사안이 대부분이다.
부양청구권은 마류 가사비송사건으로 조정전치주의가 적용되고(가사소송법 제
166) 대판 2012.12.27, 2011다96932.
167) 서인겸, 전게논문, 16면.
168) 부양청구권 소송 2004년 135건, 2014년 262건(법률신문 2015.12.28, 인터넷판).
50조), 가정법원은 부양료 청구사건을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 경우에 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 당사자에게 재산 상태를 구체적으로 밝 힌 재산목록을 제출하도록 명할 수 있다(동법 제48조의2). 이 경우 제출된 재산 목록만으로 부양료 청구사건의 해결이 곤란하다고 인정할 경우에는 직권으로 또 는 당사자의 신청에 의하여 당사자 명의의 재산에 관한 조회도 할 수 있다(동법 제48조의3).
부양이 피부양자를 구호하는 것을 목적으로 한다는 점에서 노부모 부양에 있 어서 가장 중요한 것은 신속한 부양의무의 이행이라 할 수 있다. 따라서 법원은 원칙적으로 담보 없이 가압류 또는 가처분을 선고하고(가사소송법 제63조), 가집 행할 수 있음을 명하여야 하며(동법 제42조), 부양심판의 선고 전에도 임시로 필 요한 사전처분169)을 명할 수 있다(동법 제62조). 부양의무자가 법원의 심판대로 그 의무를 이행하지 아니할 때 법원은 당사자의 신청에 따라 미리 당사자를 심 문하고 의무이행을 권고한 후(동법 제64조 제2항), 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명령하고(동법 제84조 제1항), 그 명령대로 이행하지 아니할 경우 의무자에게 1,000만원 이하의 과태료를 부과할 수도 있다(동법 제67조). 그 후에 도 부양의무를 계속 이행하지 아니할 경우 의무자를 30일의 범위 내에서 감치에 처할 수도 있으며, 부양의무 불이행으로 인하여 형법상 존속유기죄가 성립되는 경우에는 부양의무자에 대하여 10년 이하의 징역이나 1,500만원 이하의 벌금형에 처할 수도 있다(형법 제271조 제2항).
이처럼 부양의무의 이행을 확보하기 위하여 부양청구권을 비롯하여 여러 가지 방안을 마련하고 있지만, 문제는 모든 경우에 부양권리자가 부양의무자를 상대로 부양의무의 이행을 청구한 경우라야 한다는 것이다. 특히, 채무불이행의 경우와 달리 우리 민법은 부양의무 확보에 관한 규정이 없고, 국민기초생활보장법 제46 조 제1항에서 “수급자에게 부양능력을 가진 부양의무자가 있음이 확인된 경우에 는 보장비용을 지급한 보장기관은 생활보장위원회의 심의․의결을 거쳐 그 비용
169) 가사사건에서 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또 는 조정담당 판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자 의 신청에 의하여 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다.
의 전부 또는 일부를 그 부양의무자로부터 부양의무의 범위에서 징수할 수 있 다”고 규정하고 있을 뿐이다.
하지만 자녀에게 폐를 끼치기를 꺼려하는 노부모 입장에서는 자녀에게 피해를
하지만 자녀에게 폐를 끼치기를 꺼려하는 노부모 입장에서는 자녀에게 피해를