미국에서 지표수에 적용되는 수리권이론의 두 축은 연안권(沿岸權)주의와 선점권(先占權)주의이다. 연안권주의는 따뜻한 기후, 충분한 강우, 그리고 비 교적 풍부한 물이 있고, 밀집한 주거 및 소비 형태를 보이는 동부지역에 적용 되는 반면, 선점권주의는 물이 부족하고 건조한 서부지역에 주로 적용된다. 양 주의는 별개로 존재하지 않고 수렴하고 있다. 그 결과 연안권주의의 정확한 이해를 위해서는 서부지역에 널리 확산·수용된 선점권주의에 대한 이해도 필 요하다.29
29 양 주의의 특징 및 차이점에 대하여 자세한 내용은 George A. Gould, 2002:89, 93~94 참조.
3.1. 수리권의 유형 3.1.1. 연안권
미국 동부지역 주에서는 연안권(raparian rights)주의가 통용되고 있다. 연안 권은 물을 사용할 권리를 토지에 자연적으로 부수하는 것으로 보는 전제에 기 초하고 있다. 그 결과 연안권주의하에서는 수계에 연접한 토지를 소유하고 있 는 자(riparian, 연안권자)만이 수리권을 가지고 있다(A. Dan Tarlock et al, 2002). 전형적인 연안권은 수로에의 접근, 어획, 식수, 항행 및 보우팅, 가정용, 상업용, 수력발전, 수차의 회전 등을 포함한다.
역사적으로 연안권자의 수리권 범위를 정하기 위해 연안권주의는 두 원칙을 포용하고 있다. 자연수류(natural flow)이론과 합리적인 이용(reasonable use)이 론이 그것이다. 이 중 오래 전부터 적용되어온 자연수류이론(이른바, 영국 rule) 은 모든 하류의 연안권자의 이익을 위하여 수계의 손상되지 않는 자연수류를 보호하려고 한다. 이에 따르면 연안권자는 그 양과 질을 변경하지 않는 한에서 만 물을 사용할 수 있다. 그러나 이 이론은 초기 산업용(예컨대, 방앗간의 동력) 을 위한 물 사용만을 허용하는 것으로 지나치게 제한적인 것이어서 현재 산업 사회에서는 잘 맞지 않는 것이었다.
그 결과 현대에 이르러 자연수류이론은 합리적인 이용이론으로 대체되었다 (A. Dan Tarlock et al., 2002). 오늘날의 연안권주의를 택하는 대부분의 주에서 연안소유자들은 물을 “합리적으로 이용(reasonable use)”할 수 있는 권리가 있 다. 즉 현대적인 연안권주의하에서는 비가정용, 상업용 목적을 위한 연안소유 자의 합리적인 취수만이 허용될 뿐이다. 그 사용이 합리적인지 여부는 사실적 인 문제이다. 합리성 여부를 판단함에 있어서는 사용의 목적, 적합성, 경제적‧
사회적 가치, 그 사용으로 초래되는 피해의 정도 및 양, 조정 등을 통한 피해 회피의 가능성, 물 사용‧토지‧투자‧사업 등의 기존 가치의 보호 등의 요소가 고려된다(Restatement (Second) of Torts § 850A (1979)). 사용할 권리는 계약
(covenants), 취득시효, 정부의 양여(grants) 등에 의하여 설정된다.
물의 사용은 소비적인(consumptive) 사용과 비소비적인(nonconsumptive) 사 용으로 구분할 수 있다. 어획, 수영, 수력발전을 위한 터빈의 가동 등은 비소비 적인 사용의 예이다. 물이 수로로 회수되는(return) 경우(회귀수) 그 사용은 비 소비적인 것으로 된다. 그러나 물이 소비되거나 제품에 투입‧포섭되거나 증발 로 상실된 경우 그 사용은 소비적이 된다. 예컨대, 관개, 가축에의 제공, 음용 등이 여기에 포함된다. 연안권주의하에서 소비적인 사용과 비소비적인 사용 모 두는 합리성 요건을 충족하여야 한다. 물의 저장도 합리성 기준에 의하여 제한 된다. 물의 양, 저장 기간, 수로에의 방류 또는 회수 시기와 방법 등도 합리적이 어야 한다.
갈수기의 경우 연안권자들은 합리적인 방법으로 물의 사용을 줄여야 하기 때문에 정도의 차가 있겠지만 모두 물의 감소를 겪을 것이다. 연안권자들간에 충돌이 발생한 경우 법원은 각 연안권자의 사용이 합리적인지를 살피고 어떤 사용이 보다 더 합리적인지 여하에 대한 사실적 판단을 한다. 연안권자의 물 사용 비율을 정함에 있어 사용의 적합성, 사회적‧경제적 가치, 그 사용에 의해 다른 사람에게 초래된 피해의 정도 등이 분석된다.
자연수류와 합리적인 이용 간에는 조화하기 어려운 충돌이 있을 수 있다. 모 든 연안권자의 물 이용은 자연수류에 영향을 미치는 경우에도 합리적인 이용 이라는 이름으로 합리화될 수 있기 때문이다. 법원은 실제 선택이 필요한 경우 자연수류이론보다 합리적인 이용이론을 선택하고 있다(Joseph W. Dellapenna, 2006). 모든 수요를 충족할 만큼 물이 충분하지 아니한 경우 법원은 공평한 분 쟁해결 수단으로 종종 비례적 공유(pro rata sharing)를 선택하고 있다(Joseph W. Dellapenna, 2006:11).
연안권은 토지로부터 분리될 수 있기 때문에 연안소유자가 아닌 제3자에게 양도될 수 있다(A. Dan Tarlock et al., 2002:144). 연안권자는 권리를 유지하기 위하여 사실상 물을 사용하거나 그의 권리를 행사할 필요는 없다. 그러나 다른 재산권과 마찬가지로 행사되지 아니한 연안권은 제3자가 연안권자의 권리와
상치되는 방법으로 일정한 기간 물을 사용한 경우 시효에 의해 상실될 수 있 다. 시효취득을 주장하는 자는 일정한 기간 동안 양립할 수 없는 사용을 한 사 실(adverse use)을 입증하여야 한다(A. Dan Tarlock et al., 2002:157).
3.1.2. 선점권
물공급이 충분하지 않은 미국 서부지역에서 물 할당은 선점권(prior appro-priation)주의에 의해 규율된다. 선점권주의의 시작은 1800년대 중반 Gold Rush 시대로 거슬러 올라가는데, 금에 대한 주장에 적용된 것과 유사하게 가장 빠른 물 사용자에게 우선권이 주어지는 이른바, 선착순(First in time, first in right) 원칙이 적용된다. 이 원칙은 물 사용자를 물을 사용한 시점을 기준으로 선순위권자(senior)와 후순위권자(junior)로 구분한다. 수리권은 우선순위에 따 라 할당된다. 이에 따라 수계에서 물 사용을 처음 한자(선순위권자)는 다름 사 람보다 우위에 있는 권리를 가지며, 뒤에 물을 사용하려는 자(후순위권자)에 의해 그 권리를 빼앗길 수 없다. 갈수기에는 선‧후순위권자의 물 사용에 대해 비례적인 감소가 이루어지지 않는다. 선순위권자는 계속해서 완전한 양을 취수 할 수 있는 반면 후순위권자의 권리는 선순위권자가 그의 권리를 완전히 취득 할 수 있도록 감소된다. 말하자면 선순위권자는 선순위 사용과 후순위 사용 간 의 상대적인 효율성을 불문하고 그에게 주어진 권리의 양을 모두 취할 수 있다 (A. Dan Tarlock, 2000:167, 176).
수리권은 수로에 연접한 토지의 소유권으로부터 파생하지 않는다. 수원과 사 용의 장소 및 위치 간의 관련성은 요구되지 않는다(A. Dan Tarlock, 2000). 그 권리는 오히려 물 공급으로부터 앞 선 취수에 의해 발생한다. 선점권은 연안권 과 마찬가지로 수로와 연해서 위치하고 있는 재산의 소유권에 따르지 않기 때 문에 다른 위치에 소재하는 제3자에 의해서도 취득될 수 있다.
선점권주의하에서 “유용한 이용(beneficial use)”은 수리권의 기초, 평가이며 한계이다(A. Dan Tarlock et al, 2002:177). 즉 당사자는 물의 공급으로부터 일
정한 양을 취하고 사용할 권리를 취득할 수 있는데, 선점권자는 물을 유용하게 사용하여야 한다. 이러한 점에서 선점권은 재산권에 부수하는 권리가 아니라 물의 획득과 “유용한 이용”에 의해 취득되는 독립된 재산권이라고 할 수 있다 (G. Alan Perkins, 2002:123, 126). 유용한 이용인지 여부에 대한 판단은 사안에 따른 사실과 상황에 기초한다. 일단 물을 취수할 수 있는 권리가 설정된 경우 선점권자는 후순위 사용자에 우선하는 권리를 갖는다. 선순위권자는 그 사용이 유용한 목적으로 이루어지는 한 무제한적으로 취수할 수 있다. 선점권은 일종 의 독점권이기 때문에 선점권자는 후순위권자의 사용에 의해 할당된 물의 충 분한 양을 취할 수 있는 능력이 침해되는 경우 후순위권자의 물 사용을 금지시 킬 수 있다. 연안권자와 마찬가지로 선점권자는 그 권리를 다른 사람에게 양도 할 수 있다(Anthony Scott, 1995:821, 921).
선점권제도하에서 수리권은 다음 세 가지 요건이 충족될 경우 부여된다: ① 사용할 의도의 통지(notice), ② 사실상의 취수(diversion), ③ 의도된 용도대로 유용한 이용으로 사용(Dustin S. Stepheson, 2000:83, 89; Christine A. Klein et al, 2005). 이를 부연하면 먼저, 오늘날 대부분의 주는 허가권을 행사하는 행정 공무원을 통해 우선권을 시행하는데(Dustin S. Stepheson, 2000:83, 89;
Christine A. Klein et al, 2005), 이 경우 첫 번째 요건인 사용할 의도의 통지는 해당 공무원에게 취수 신청이 이루어질 때 있게 된다. 사실상 취수되어 유용한 이용에 공하는 양은 선점권자에 의해 주장된 양보다 훨씬 적을 수 있다. 선점 권은 사실상 사용에 공하는 양에만 미치기 때문에 후순위 사용자는 만일 자신 이 물리적으로 물의 사용이 가능할 수 있다는 점을 입증할 수 있다면 취수가 허용될 수 있다. 물의 낭비를 막기 위해 법은 선점권자로 하여금 물을 유용하 게 사용하도록 하고 있다. 유용한 이용은 수리권의 기초이기 때문에 물 사용자 는 유용한 목적을 위해 합리적이고 필요한 양의 물만 사용할 권리가 있다. 유 용한 이용의 한계를 초과하는 물의 사용은 낭비(waste)로 취급된다. 말하자면 낭비는 유용한 이용의 한계로서 작용한다. 유용한 이용은 가정용‧공업용 또는 도시용 사용, 관개, 가축에의 제공, 공업, 전력 생산, 여가용 사용, 어류와 야생
동‧식물의 유지, 수류의 흐름과 수위 보호 등을 포함한다. 물을 낭비하는 것은 유용한 이용이 아니다. 공동체 사회의 관습이나 효율적인 사용 기준 등이 그 사용이 낭비적인지 여하를 결정하는 데 사용된다. 사용이 낭비적이거나 유용한 목적을 갖지 아니한다고 판단될 경우, 그 사용은 금지된다.
저수만으로는 유용한 이용이 아니지만 관개 또는 다른 유용한 목적에의 장 래 이용을 위해 물을 저장하는 것은 유용한 이용으로 인정된다(A. Dan Tarlock et al, 2002:176). 물을 저장할 권리는 물이 부족한 시기에 유용한 자산이 된다.
저장은 다른 물 공급원이 적을 때 충분한 물을 공급하게 한다. 갈수기에 선점
저장은 다른 물 공급원이 적을 때 충분한 물을 공급하게 한다. 갈수기에 선점