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2. 수리권의 종류

2.1. 공유하천용수권

2.1.2. 법적 성질

가. 공권인가, 사권인가?

수리권의 법적 성격에 대해서는 공권인가 사권인가를 둘러싸고 논란이 있다 (주석민법 물권 I, 2001: 608, 609; 예종덕, 1989:18, 20; 윤태영, 2006:448, 449;

배성호, 2009:10, 11; 김성수, 2009:345). 공유하천용수권은 일종의 재산권으로 서 사법의 규율을 받는다는 점에서 사권의 성격을 가지는 한편, 공물사용관계 로서 하천법과 같은 공법의 규율을 받는다는 점에서 동시에 공권으로서의 성 질도 가지고 있기 때문에 공권과 사권의 양면성(혼합적 권리)을 가지고 있다고 할 수 있다.

나. 재산권

수리권은 재산적 가치가 있기 때문에 재산권이라고 할 수 있다. 그렇다면 물 에 대한 소유권의 구성부분 또는 한 권능인가? 수리권이란 물을 소유하는 권리

가 아니라 물을 사용하는 권리를 의미하기 때문에 물을 사용하는 것이 마치 물 을 소유하는 것과 같은 결과가 되더라도 이는 수리권의 효력에 불과하고 수리 권의 본질은 아니다(금태환, 2007:48; 이광야 외, 2006:28).

다. 소유권에 귀속하는가?

그렇다면 수리권은 토지소유권의 구성부분 또는 토지소유권으로부터 파생 되는 권능인가? 수리권의 법적 지위와 관련하여서는 해석에 크게 의존하여 판 단할 수밖에 없는바, 현행 법체제상 수리권을 토지소유권의 일부로 보아야 하 는지 명확하지 않다. 학설상으로는 공유하천용수권이 독립한 물권이라는 견해 (독립재산권설), 상린권이라는 견해(상린권설) 등이 있다(구연창, 1988:105, 106;

김동건, 2004:55, 56; 김성수, 2009:346, 347). 공유하천용수권이 특정의 소유자 에게 부여된 것이 아니고 공유하천의 연안에서 농‧공업에 종사하는 사람이면 누구에게나 인정되는 것이고, 관련 규정이 상린관계 규정 중에 위치하고 있고, 그 규정이 특정 개인에게 재산권을 부여하기 위한 것이 아니고 인접한 이웃 사 이의 용수조절을 목적으로 하고 있으며, 수리권이 공유하천 주변에 거주하는 토 지소유자 또는 농‧공용 시설이 소재하는 토지의 이익에 공하는 등 토지와 긴밀 한 관련이 있다는 점에서 토지에 귀속되는 것으로, 즉 상린권적 요소가 있다고 도 해석할 수 있을 것이다(주석민법 물권 I, 2001:609).

그러나 공유하천용수권이 “농, 공업을 경영하는 자”이면 누구나 향유하는 것 으로 토지소유자에게만 인정되는 권리가 아니라는 점, 공유하천이라는 공공용 물의 소유권에서 파생되는 것이 아니라 물 자체에 대한 사용권이라는 점, 소유 권과 별도로 공유하천용수권 규정을 둔 것은 입법취지상 소유권과 별도로 보 호하기 위한 것으로 볼 수 있다는 점, 토지소유권에 부종하는 상린권으로 파악 하는 것이 현대 산업사회‧공업사회의 시대적인 적실성을 상실하고 있다는 점 등에 비추어 독립한 물권으로 보는 것이 타당해 보인다(구연창, 1986:106, 107;

이재진, 2000:215; 김동건, 2004:56; 박종찬, 2006:47; 김성수, 2009:347).

이러한 논의의 실익은 수리권만의 이전이 가능한지, 토지의 감소에 따라 수리 권 조정이 이루어져야 하는지 등에서 나타난다. 독립한 물권이라고 할 경우 수

리권만 이전할 수 있다는 해석이 가능하다(구연창, 1986:46; 박종찬, 2006:53).

그러나 현실적으로 수리권만의 이전이 이루어지고 있는지에 대해서는 규정도 없고 관행도 분명치 않아 확인이 어렵다. 한편, 수리권을 소유권에 부종하는 권 리로 이해할 경우에는 논리적으로 토지의 감소에 따라 수리권 조정이 문제될 수 있을 것이다. 그러나 소유권과 별도의 권리로 이해할 경우에는 수리권 조정 이 현실적으로 문제가 될 수 있을지 모르나 논리필연적이라고 할 수 없다.

공유하천용수권의 취득의 요건으로서 ‘현실적 인수행위’가 필요한지 여부도 그 법적 성질을 어떻게 이해하는지에 따라 달라질 수 있다. 즉 상린권설의 입 장에서는 공유하천 연안의 농‧공업자는 단순히 그 연안에서 농, 공업을 경영한 다는 사실에 의하여 현실적인 인수행위가 없더라도 용수권을 가지는 것으로 이해할 수 있으나, 독립재산권설에 의하면 사회통념상 용수권을 취득했다고 인 정될 만큼 상당한 기간 동안의 반복‧계속적인 인수사실이 있어야 한다(박종찬, 2006:48).

2.1.2. 내용

공유하천용수권은 농‧공업적 이용을 위해 물을 인수·이용하며(제231조 제1 항), 이를 위해 필요한 공작물을 설치하는 것을 내용으로 한다(동조 제2항). 공 유하천용수권은 “공유하천의 연안”에서 농, 공업을 경영하는 자가 용수하는 것 인데, 여기에서 ‘공유하천’이란 “수류지(水流地)의 소유관계를 불문하고 특정 의 사인에게 그 유수(流水)의 배타적 지배 내지 소유권적 사용을 허용하게 되 면 공공의 이해에 영향을 미치게 되는 하천”을 의미한다(구연창, 1988:108; 주 석민법 I, 2001:609).3 여기서의 공유하천은 하천법상의 하천과 일치하지 않는 다. 그 결과, 논란이 있겠지만, 현행 하천법상 하천으로 분류되지 않는 소하천, 저수지, 보, 양수장 등으로부터 물을 사용하는 것도 공유하천용수권의 내용으

3 사유하천이란 개인이 독점적‧배타적 지배권을 인정하여도 공공의 이해에 아무런 영 향이 없는 것을 말하고, 그 밖의 것이 공유하천이다. 따라서 수류지(河床)의 소유권이 개인에게 속하는지 여부, 하천법의 적용을 받는지 여부 등과는 관계가 없다.

로 파악할 수 있을 것이다(구연창, 1988:10, 11; 구연창, 1986:38).4 ‘연안’은 입 법 취지와 농촌의 용수 실정을 감안할 때 용수하는 토지가 수류 또는 둑과 인 접할 것을 요하지 않고 넓게 “하천의 유역 내”로 보아야 할 것이다(구연창, 1986:42; 윤태영, 2006:443; 배성호, 2009:14). 필요한 공작물에는 저수지, 보, 양수장 등의 시설(「농어촌정비법」 제2조 제6호에 따른 농업생산기반시설)이 포함될 것이다.

용수의 이용 목적은 농, 공업의 경영에 한정된다(윤태영, 2006:444; 주석민법 물권 I, 2001:611; 박종찬, 2006:48).5 여기에서 공업은 수차 등을 이용한 전통 적·재래적·소규모 공업을 의미하는 것으로 오늘날과 같은 현대적·대규모 공업 을 포함하지 않는다(윤태영, 2006:444; 배성호 2009:14). 그 결과 오늘날 전통 적·재래적·소규모 공업방식이 사라지고 있다는 점에서 실제 문제가 되는 것은 농업용수 사용을 목적으로 하는 수리권(농업용수 수리권)이 될 것이다. 말하자 면 민법상의 공유하천용수권은 농업용수 수리권의 기본질서를 규정하고 있는 셈이다.

용수권자의 인수는 “타인의 용수를 방해하지 아니하는 범위 내에서” 인정된 다. 판례는 “공유하천에 보를 설치하여 그 지역의 경작자들이 위 보로부터 인 수하여 답을 경작하여 온 관행이 있었다면 그 농지의 소유자는 농지의 관개에 필요한 한도 내에서 용수권이 있다 할 것이다”고 판시함으로써,6 이를 분명히

4 그러나 하천과 관련이 없는 또는 하천에 설치되지 아니 한 연못이나 샘, 저수지, 보, 양수장 등에 물을 저장하고 그로부터 물을 사용하는 것이 공유하천용수권 내지 관행 수리권의 내용으로 파악할 수 있는지 논란이 있을 수 있다. 차제에 이를 분명히 할 필요가 있다. 구연창 교수는 지소(池沼), 해수(海水)에 관하여 민법에서 아무런 규정 을 두고 있지 않은데, 공유하천용수권에 관한 규정을 준용 또는 유추적용하여야 한다 면서 법의 흠결을 지적한바 있다.

5 민법상 공유하천용수권은 농경사회를 벗어나지 못하던 시대상황을 고려하여 판례가 인정해 온 용수관행을 명문화한 것이므로 이러한 입법 배경을 살펴 볼 때 여기에서 의 이용 목적은 농·공업의 경영에 한정된다고 해석하여야 한다. 여기에 대해 농·공업 의 경영에 한정할 필요가 없고, 도시상수도나 축산경영 등의 경우도 포함되어야 한다 는 견해가 있다.

6 대법원 1977. 7. 12. 선고 76다527 판결.

한 바 있다. 또한 법원은 “공유하천의 상류에서 인수하는 자가 농지의 관개에 필요한 한도 내에서 용수권이 있다면 그 인수로 인하여 하류에 위치한 보를 사 용하는 농토의 관개용수에 부족이 생겼다하여도 하류에서 인수하는 용수권을 침해하였다고 할 수 없(으나)”7 “공유하천으로부터 관습상의 용수권을 가지고 있는 자는 상류에서 양수기 등 시설을 설치하여 하류 용수권자의 용수를 방해 하는 자에 대하여 그 시설의 철거를 구할 수 있다”고 결정한 바 있다.8 인수로

“타인의 용수를 방해하지 아니(한다)”는 것은 타인의 기존의 용수를 해하지 못 한다는 의미로 해석하는 것이 합리적이다(구연창, 1986:43).

이와 같이 용수는 다른 사람의 용수권을 방해하지 않는 범위 내에서 인정되 는 것이므로 용수권이 침해된 경우에는 소유권이나 불법행위에 기초하여 방해 배제 또는 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 민법은 이와 관련하여 특별한 규정을 두어 하류연안의 용수권을 보호하고 있다: “(용수권자의) 인수나 공작 물로 인하여 하류연안의 용수권을 방해하는 때에는 그 용수권자는 방해의 제 거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다(제232조).” 따라서 “피고가 구보(舊洑)의 상류에 신보를 설치하여 용수하기 전부터 원고가 구보에 의하여 용수를 시작 하여 지금까지 계속하고 있다면 피고는 구보의 몽리(수혜를 의미함, 필자 주) 답의 용수를 침해하지 않는 범위 내에서만 용수할 수 있다 할 것이고, 피고가 위와 같이 신보를 설치하여 관개용수를 함으로써 평년에는 아무런 지장이 없 으나 한발이 든 해에는 원고 소유의 논을 포함한 구보의 몽리답의 관개용수에 지장을 가져오게 하였다면 구보의 몽리답의 관개를 용이하게 하기 위하여 집 수암거를 설치하였다 하더라도 원고는 구보에 의한 용수를 할 권리와 필요가 있다 할 것이므로 원고의 피고에 대한 용수권 방해배제 내지 예방청구를 (할

이와 같이 용수는 다른 사람의 용수권을 방해하지 않는 범위 내에서 인정되 는 것이므로 용수권이 침해된 경우에는 소유권이나 불법행위에 기초하여 방해 배제 또는 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 민법은 이와 관련하여 특별한 규정을 두어 하류연안의 용수권을 보호하고 있다: “(용수권자의) 인수나 공작 물로 인하여 하류연안의 용수권을 방해하는 때에는 그 용수권자는 방해의 제 거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다(제232조).” 따라서 “피고가 구보(舊洑)의 상류에 신보를 설치하여 용수하기 전부터 원고가 구보에 의하여 용수를 시작 하여 지금까지 계속하고 있다면 피고는 구보의 몽리(수혜를 의미함, 필자 주) 답의 용수를 침해하지 않는 범위 내에서만 용수할 수 있다 할 것이고, 피고가 위와 같이 신보를 설치하여 관개용수를 함으로써 평년에는 아무런 지장이 없 으나 한발이 든 해에는 원고 소유의 논을 포함한 구보의 몽리답의 관개용수에 지장을 가져오게 하였다면 구보의 몽리답의 관개를 용이하게 하기 위하여 집 수암거를 설치하였다 하더라도 원고는 구보에 의한 용수를 할 권리와 필요가 있다 할 것이므로 원고의 피고에 대한 용수권 방해배제 내지 예방청구를 (할