관행수리권 등과의 관계

하천법상의 허가수리권 규정은 민법상의 공유하천용수권 내지 관행수리권 규정과 충돌할 수 있다. 민법의 특별법이라고 할 수 있는 하천법 규정이 우선 적용됨으로써 하천법 시행 이후에는 하천법에 의해 용수권을 취득하기 위하여 는 허가가 필요하기 때문이다. 하천법 시행 이후에는 결과적으로 하천법에 의 하여 허가를 받지 않는 한, 예전의 농경사회의 관습을 정당화할 수 없기 때문 에 새로운 관행수리권의 성립이 인정될 수 없을 것이다(윤태영, 2006:440). 말 하자면 관행수리권은 하천법이 시행되기 전의 기득수리권으로서의 의미로 존 재할 뿐이다.

또한 공유하천용수권에서 다루는 공유하천이 하천법상의 하천과 일치하지 않은 결과, 현행 하천법상 하천으로 분류되지 않는 소하천, 상류 저수지 등으로 부터 물을 사용하는 것은 민법상의 공유하천용수권의 범주에 들어 제한된 범 위 내에서 여전히 의미를 갖는다고 할 수 있다. 소하천정비법에서는 ‘소하천’

을 “하천법의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 하천으로서 제3조의 규정에 의 하여 그 명칭과 구간이 지정‧고시된 것을 말한다”고 개념정의하면서(제2조 제 1호), 소하천구역 안에서 유수의 점용을 하고자 하는 자로 하여금 관리청의 허 가를 받도록 하고 있다(제14조). 결국 하천법상의 하천 이외의 수자원에 대한 사용은 민법이나 소하천정비법의 규정이 여전히 적용될 수 있을 것이다.

한편, 법원은 하천법상의 허가수리권 규정에도 불구하고 민법상의 공유하천 용수권을 관행수리권으로 인정함으로써 기득수리권을 보장하고 있다.²⁰ 이에

20 “농지소유자들이 수백년 전부터 공유(公有)하천에 보를 설치하여 그 연안의 논에 관 개를 하여 왔고 원고도 그 논 중 일부를 경작하면서 위 보로부터 인수(引水)를 하여 왔다면, 공유하천으로부터 용수를 함에 있어서 하천법에 의하여 하천관리청으로부 터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규시행 이전부터 원고 가 위 보에 의하여 용수할 수 있는 권리를 관습에 의하여 취득하였음이 뚜렷하므로 원고는 하천법에 관한 법규에 불구하고 그 기득권이 있는 것이다.” 대법원 1972. 3.

31. 선고 72다78 판결. “구하천법 제26조에 의하여 관리청의 허가가 필요하다고 하 여도 그 허가를 필요로 하는 법규의 공시시행 전에 축보 기타 설비에 의하여 인수할

따르면 하천법 시행 전에 이미 하천에서 용수를 하고 있었다면 허가가 필요 없 이 관행수리권으로 인정되는데, 문제는 관행수리권의 주체, 성립, 범위, 효력 등이 명확하지 않다는 것이다. 그 결과 물 이용과 관련한 분쟁이 발생할 수밖 에 없는데, 분쟁해결을 막기 위해서는 관행수리권의 내용을 분명히 하고, 하천 법 규정과의 관계를 분명히 정립하는 것이 필요하다.

2.4. ｢댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣ 상의 댐사용권

｢댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣에서는 하천법상의 허가수리권과 는 다른 댐사용권 개념을 도입하고 댐사용권자 또는 댐사용권설정예정권자의 댐저수 사용료 징수근거와 범위를 규정하고 있다. 즉 댐사용권은 다목적댐의 저수를 특정용도에 사용하고자 하는 자의 신청에 의하여 국토해양부장관이 이 를 설정한다(제24조 제1항). 댐사용권자 또는 댐사용권설정예정자는 당해 댐의 저수를 사용하는 자로부터 사용료를 받을 수 있다. 다만, 댐건설이전에 ｢하천 법｣ 제50조에 따른 하천수의 사용허가를 받아 하천의 물을 사용하는 경우에는 그러하지 아니하다(제35조 제1항).

특별히 동법은 댐사용권을 “다목적댐에 의한 일정량의 저수를 일정한 지역 에 확보하고 이를 특정용도에 사용할 수 있는 권리를 말한다”고 정의하고 있다 (제2조 제3호). 이는 댐이라는 물적 시설을 사용할 수 있는 권리의 범주에 ‘저 수(貯水)’를 사용할 수 있는 권리까지 포함하는 것으로 댐 안에 들어 있는 물을 댐의 종물로 파악하는 입장이라고 할 수 있다(전재경, 2006:12). 나아가 동법은 댐사용권을 ‘물권’으로 보고 있는바(제29조), 다목적댐의 건설 및 운영‧관리를 맡아하는 한국수자원공사가 댐사용권을 갖는다. 댐사용권에 댐에 저수된 물을 이용할 수 있는 권리(수리권)를 포함하고 이를 물권으로 이해하고 있는 것은

수 있는 권리가 관습에 의하여 이미 인정된 이상 위의 하천에 관한 법규로 인하여 그 기득권이 아무런 영향을 받지 않는다.” 대법원 1964. 11. 24. 선고 64다790 판결.

뒤에서 살펴보는 농업기반시설 관리권에 대한 접근방법과 비교된다. 농업기반 시설 관리권은 물 자체에 대한 관리권을 고려하고 있지 않기 때문이다.

댐사용권은 다목적댐의 저수를 특정용도에 사용하고자 하는 자의 신청에 의 하여 국토해양부장관이 이를 설정한다(제24조). 국토해양부장관은 신청인이 다음의 요건을 갖춘 경우에 한하여 댐사용권을 설정하여야 한다: ① 댐사용권 을 설정하고자 하는 용도에 다목적댐의 저수를 사용하는 것이 기본계획에 적 합한 경우; ② 다목적댐의 저수를 이용하고자 하는 사업을 영위하는 데에 필요 한 허가‧인가등을 받은 경우(제25조).

이러한 댐사용권도 본질적으로 물을 사용하는 권리라는 점에서 성질상 수리 권의 일종이라고 할 수 있으나 특별법에 의해 설정된 수리권이라는 점, 그 범 주 등이 법에 의해 정해져 있다는 점에서 허가수리권과 구분된다(이상돈, 2001:63), 특기할 점은 동법은 댐을 정의하면서 다른 용도의 용수와 함께 ‘농업 용수’를 언급하고 있을 뿐,²¹ 농업용수 수리권에 대한 특별한 고려는 하고 있지 않다는 점이다. 나아가 동법은 댐건설 이전에 하천법에 따라 하천수의 사용허 가를 받아 하천의 물을 사용하는 경우 사용료를 면제함으로써, 허가수리권과의 조화를 꾀하고 있다. 여기에서 하나 지적하고 싶은 것은 댐사용권을 수리권 개 념으로 파악할 것이 아니라 댐건설 비용의 회수 내지 수익자의 비용부담의 관 점으로 이해할 필요가 있다는 것이다.

2.5. ｢농어촌정비법｣ 상의 농어촌용수 수리권

저수지, 양수장, 보 등을 통한 수리권은 민법보다는 ｢농어촌정비법｣의 규율 을 받는다. ｢농어촌정비법｣상 농업생산기반 정비사업은 국가, 지방자치단체,

21 동법은 ‘댐’을 하천의 흐름을 막아 그 저수를 생활 및 공업용수, 농업용수, 환경개선용 수, 발전, 홍수조절, 주운(舟運), 그 밖의 용도로 이용하기 위한 높이 15미터 이상의 공 작물을 말하며, 여수로‧보조댐, 그 밖에 당해 댐과 일체가 되어 그 효용을 다하게 하 는 시설 또는 공작물을 포함한다고 정의함으로써 ‘농업용수’를 언급하고 있다.

｢한국농어촌공사 및 농지관리기금법｣에 따른 한국농어촌공사 또는 토지 소유 자가 시행하는데(제10조),²² 그 시행자가 그 사업으로 설치된 농업생산기반시 설²³을 관리한다(제16조 제1항). 농림수산식품부장관은 제1항에도 불구하고 다 음의 어느 하나에 해당하는 농업생산기반시설을 한국농어촌공사가 인수하여 관리하도록 결정할 수 있다. 이 경우 농림수산식품부장관은 미리 한국농어촌공 사의 의견을 들어야 한다: ① 국가가 시행한 농업생산기반 정비사업으로 설치 된 농업생산기반시설; ② 지방자치단체나 토지 소유자가 관리하는 농업생산기 반시설 중 그 지방자치단체 또는 토지 소유자가 농림수산식품부장관에게 한국 농어촌공사가 인수하여 관리하게 하여 줄 것을 요청하는 농업생산기반시설(동 조 제2항). 제2항에 따라 농업생산기반시설을 인수한 한국농어촌공사는 그 농 업생산기반시설에 관하여 발생한 국가‧지방자치단체 또는 토지 소유자의 권리

‧의무를 포괄적으로 승계한다(동조 제3항). 농업생산기반시설관리자가 농업생 산기반시설이나 용수를 본래 목적 외의 목적에 사용하려 하거나 타인에게 사 용하게 할 때에는 시장‧군수‧구청장의 승인을 받아야 한다(제23조 제1항). 농 업생산기반시설관리자는 농업생산기반시설이나 용수를 본래 목적 외의 목적에 사용하는 사용자로부터 농업생산기반시설을 유지하거나 보수하는 데에 필요한 경비의 전부 또는 일부를 징수할 수 있다(동조 제3항).

주목할 것은 지방자치단체와 함께 저수지, 양수장, 취입보(取入洑) 등의 관 리주체로 전면에 나서게 된 한국농어촌공사이다. 농업용수 관리주체는 크게 한 국농어촌공사와 지방자치단체가 있는데, 한국농어촌공사는 공사관리지역을, 지방자치단체는 그 외의 지역을 관리한다(배성호, 2009:20).²⁴ ｢한국농어촌공사

22 토지 소유자도 농업생산기반 정비사업 시행자로 되어 있지만 현실적으로는 대부분 국가(한국농어촌공사 대행)와 지방자치단체가 시행하고 있다.

23 ‘농업생산기반시설’이란 농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전 이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장(揚水場), 관정(우물) 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보(取入洑), 용수로, 배수로, 유지(웅덩이), 도로, 방조제, 제방(둑) 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산‧가공‧저장‧유통시설 등 영농시설을 말한 다(제2조 제6호).

및 농지관리기금법｣에 따르면 한국농어촌공사는 농업기반시설(｢농어촌정비법｣

제2조 제6호에 따른 농업생산기반시설을 말함)의 유지‧관리 및 이용에 관한 사 업, 농어촌용수 및 지하수자원의 개발‧이용 및 보전‧관리에 관한 사업 등을 수 행하는데(제10조), 공사관리지역을 설정하여 관리한다(제11조). 공사는 농업용 수 이용자²⁵에게 농업용수를 성실하게 공급하여야 하며, 농업기반시설의 관리‧

제2조 제6호에 따른 농업생산기반시설을 말함)의 유지‧관리 및 이용에 관한 사 업, 농어촌용수 및 지하수자원의 개발‧이용 및 보전‧관리에 관한 사업 등을 수 행하는데(제10조), 공사관리지역을 설정하여 관리한다(제11조). 공사는 농업용 수 이용자²⁵에게 농업용수를 성실하게 공급하여야 하며, 농업기반시설의 관리‧