2. SCR의 법적지위
2.2 도급계약
2.2.1 의의
김상용 앞의 책 쪽
김상용 앞의 책 쪽
도급계약은 당사자 일방이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 상대방은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(민법 제664조).
2.2.2 법적성질
수급인에 의한 일의 완성의무와 도급인의 보수지급 의무는 서로 대가관계 에 있어 도급은 쌍무․유상계약에 속하며 낙성․불요식의 계약이다.188)
도급계약은 첫째로 일의 완성을 내용으로 하는 계약이다. 일이라 함은 노 무에 의하여 생기는 결과로서 유형적인 결과도 있고 무형적인 결과도 있으나 일정한 일을 완성하는 것이 본질적인 내용이다. 즉, 일의 완성을 급부의 내용으 로 하고는 있지만, 완성된 일의 구체적인 모습은 유형적인 물건의 제작, 가공, 수리 등을 비롯하여 무형적 또는 정신적이 일의 완성에 이르기까지 매우 다양 하다. 189) 도급계약에 의하여 수급인이 이행하여야 할 일은 수급인의 노무에 의 하여 생기게 되는 결과를 말한다. 수급인이 기한 내에 일을 완성하지 못하면 채무불이행책임을 진다.190) 또한 도급은 수급인이 일을 완성할 것을 내용으로 하므로, 그 일을 언제나 수급인이 스스로 하여야 하는 것은 아니다. 왜냐하면 도급에 있어서는 제3자에 의하여 일이 수행되어도 일을 완성만 하면 되기 때문 이다.191) 192)
둘째로 도급은 수급인의 일의 완성에 대해서 도급인이 보수를 지급할 것 을 약정하므로 유상계약이며 동시에 쌍무계약이다. 보수는 금전으로 지급하는 것이 일반적이나 반드시 금전에 의하여 지급할 것이 요구되지는 않는다. 그리 고 보수의 지급은 원칙적으로 후급이다. 그러나 당사자의 약정에 의하여 선급 또는 분할급도 할 수 있다.
김준호 채권법 판 법문사 쪽
김형배 채권각론 계약법 박영사 쪽
김준호 앞의 책 쪽
셋째로 도급계약은 낙성, 불요식 계약이다. 일부 건설도급계약의 경우에는 반드시 서면으로 작성될 것이 요구되고 있으나 그러한 것은 건설도급을 행정적 으로 규율할 목적으로 비롯된 것이므로 건설도급계약이 요식계약인 것은 아니 다.193) 일정한 도급계약에 관해서는 운송계약은 상법에서 자세히 규율하는 것과 같이 민법 외에 특별법에서 따로 규율하는 것이 있다.194)
2.2.3 도급의 종료
도급은 계속적 채권계약이 아니다. 따라서 기간만료나 계약의 해지에 의한 종료는 생길 여지가 없다.195) 도급의 종료는 수급인이 도급받은 일을 완성하여 인도함으로써 종료된다. 또한 수급인이 일을 완성하여 이를 인도하지 못하는 채무불이행의 경우에는 도급이나 해제의 일반법리에 따라 도급계약을 해제함으 로써 종료된다.
민법 제673조에 의하여 도급인이 해제권을 행사하였다고 하더라도 도급계 약을 소급적으로 소멸시키는 것이 아니라 장래에 향하여 그 효력을 상실시킬 뿐이다. 그러므로 도급인의 해제권은 소급효가 없는 해제권이므로 실질적으로 는 해지권이다.196) 따라서 수급인은 원상회복의무를 지지 아니한다.
그러나 법조문에는 손해를 배상한 후 계약을 해제할 수 있는 것처럼 표현 되어 있지만 손해액의 산정에는 다툼이 있어 손해배상을 요건으로 하면 도급인 이 해제를 하는데 어려움이 있는 점에서, 손해배상의 제공 없이 해제할 수 있 다는 것이 통설이다.197)
하도급은 일의 완성을 도급받은 수급인이 스스로 일을 완성하지 아니하고 제 3자로 하여금 그 일을 완성하게 하는 원수급과 하수급의 사이의 계약을 말 한다. 그러므로 하도급은 원수급과 하수급인 간의 도급계약이다. 수급인은 도급
김상용 앞의 책 쪽
김준호 앞의 책 쪽
김준호 앞의 책 쪽
김상용 앞의 책 쪽
김준호 앞의 책 쪽
받은 일을 완성할 의무를 진다. 그런데 수급인의 일의 완성은 일의 성질 또는 특약에 의하여 수급인이 스스로 하여야 할 경우가 아닌 한 제3자로 하여금 완 성하게 하여도, 수습인의 의무위반이 아니다. 그러므로 하수급인은 도급인에 대 한 관계에서는 수습인의 이행보조자이다.198)199)
2.2.4 도급계약과 SCR
SCR은 SCR의 지침에 명확히 규정되어 있듯이, 관련당사자 모두에게 공평 하게 자신을 전문성가지고 독립적․자주적으로 구조현장을 모니터링하고 이를 일 일 그리고 최종 보고서 등의 형태로 제출한다. 또한 셀비지 마스터에게 동의의 견도 제시하지만, 반대의 의견을 제시하고 이를 받아들이지 않을 경우에는 이 의 제기 보고서를 작성하여 관련자에게 제출하기도 한다. 보고서 작성만을 보 면 도급계약의 성격이 있을 수 있다.
그러나 SCR의 궁극적인 역할은 셀비지 마스터를 도와서 성공적인 구조를 하는 것이다. 그리고 구조작업에 있어서의 모든 결정은 셀비지 마스터가 하는 것이지 SCR이 결정하는 것이 아니다. 무엇보다도, 셀비지 마스터와 달리 구조 를 실패한 경우를 포함하여 구조작업에 대한 전반적인 책임은 셀비지 마스터에 게 있으나 SCR은 구조작업관련하여 책임부담이 없다는 것이 특징적이다.
위의 관련사항을 감안하면, SCR은 일의 완성이라는 도급계약의 측면을 감 안하면 SCR의 업무는 일의 완성의 개념과는 직접적인 관련성은 없다고 판단된 다.
또한, 도급계약은 하도급이 가능하지만 SCR은 하도급을 줄 수 없고 본인 이 전문성을 가지고 직접 하여야 하는 특성이 있어 도급과도 거리감이 명확히 존재한다.
김형배 앞의 책 쪽
곽윤직 채권각론 박영사 쪽
2.3 위임계약