(1) 필요성
성 개방과 전통 윤리의 붕괴, 남아선호사상과 산아제한 정책의 영향으 로 우리나라의 연간 낙태 건수는 150만 건에 달하며, 이 수치는 2004년 에 태어난 아이(47만 6,000명)의 3배가 넘는다. 우리 헌법(제10조)에
규정한 ｢인간으로서의 존엄과 가치｣는 모든 인간에게 고유한 가치로 당 연히 태아도 가지고 있으며, 태아의 생명권은 모든 인간의 생명과 똑같 이 고귀한 것으로 보호하고 있다.
우리나라 대법원 판례181)는 “인간의 생명182)은 잉태된 때부터 시작되 는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치 를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있든지 또 스스로를 방어할 수 있 는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민 일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치된다”고 하여 태아의 생명 권을 보호하고 있다. 따라서 수정란의 생명은 언제나 보호되어야 할 존 엄한 인간의 생명체이므로 착상 전의 수정란(배아: embryo)도 낙태죄 의 객체인 태아에 해당한다고 보아야 한다.183)
태아의 생명권이 임부의 프라이버시권과 충돌될 경우 태아의 생명권이 당연히 우선되어야 한다. 인간인 태아의 생명권이 임부의 행복과 프라이 버시권보다 훨씬 더 귀중하기 때문이다. 따라서 여성의 인간으로서의 존 엄을 지키고 인간다운 삶을 영위하기 위한다는 명목으로 자행되는 낙태 행위는 바로 인간 생명의 존엄성을 근본적으로 침해하고 우리 사회에서 인간다운 삶의 터전이 되는 분위기를 훼손하는 결과를 초래한다.184)
따라서 낙태에 대하여 규정하고 있는 현행 ｢모자보건법｣의 조항(제14 조) 중에서 낙태를 허용하는 규정을 엄격하게 제한할 필요가 있으며, 지 나치게 경미한 ｢형법｣상의 벌칙을 강화하고, 실질적인 혜택을 줄 수 있 도록 미혼모 보호규정이 실질적으로 활용됨으로써 태아의 생명을 무분별 하게 죽이는 풍조를 없애고 출산율을 높이는데 기여할 수 있다.
181) 대판 1985. 6. 11, 84도1958.
182) 대법원은 “생명은 한 번 잃으면 영원히 회복될 수 없고 이 세상 무엇과도 바꿀 수 없는 절대적 존재이며, 한 사람의 생명은 고귀하고 전 지구보다 무겁고 또 귀중하고 엄숙한 것이며, 존엄한 인간의 근원”으로 표현한 바 있다.(대판 1963. 2. 28, 62도 241; 대판 1967. 9. 19. 67도988)
183) 윤종행, “낙태방지를 위한 입법론”, 법학연구, 제13권 제1호, 연세대법학연구소, 2003. 3, 176쪽.
184) 위의 책, 178쪽.
(2) 외국의 입법례
고대 로마에서는 태아는 모체의 일부에 지나지 않는다고 보아 처벌하 지 않았지만, 낙태가 태아의 생명을 살해하는 것으로 처벌하기 시작한 것은 중세 교회법과 독일 보통법에서 비롯되었다. 1532년 카롤리나 형 법은 생명있는 태아를 낙태한 경우 살인죄로 처벌한 바 있고, 1813년의 바이에른 형법과 1851년 프로이센 형법은 생명있는 태아인지를 구분하 지 않고 낙태죄로 처벌하기 시작했고, 그 후 각국의 입법은 거의 예외 없이 낙태죄 규정을 두고 있다.185) 세계 각국의 낙태죄 규율 형태를 보 면 대체로 임신기간과 낙태이유를 고려하여 모체의 건강이나 그 밖의 불 가피한 사유가 있는 경우 제한적으로 허용함으로써 태아의 생명을 보호 하고 있다.
독일은 1995년 새로운 낙태법안(§218 StGB)을 통과시켰는데, 수태 후 12주 내에 시술전 최소 3일 전에 상담절차를 거친 후 의사에 의하여 낙태시술을 한 경우에는 위법성이 조각된다는 입장이다. 그밖에 임부의 생명이나 육체적, 정신적 건강에 대한 위험으로 인한 불가피한 경우와 임신 12주 내에 강간 등의 성범죄로 인한 임신이라는 고도의 개연성이 있는 경우에도 위법성이 조각된다.186)
미국은 여성의 자기결정권을 근거로 하여 낙태에 대해 비교적 관대한 입장이다. 1973년 미연방대법원은 낙태를 금지한 텍사스주의 낙태법을 위헌으로 선언하면서 임신 3개월 이내의 낙태는 전면 허용되고, 3개월부 터 6개월까지는 제한된 범위에서 허용되지만, 태아의 생존능력이 있는 6 개월부터는 금지된다고 선언하였다.187)
이탈리아는 1532년 카롤리나 형법전에 낙태를 살인죄로 처벌하였으 며, 1889년 형법전에도 낙태를 범죄로 규정하였으며, 1924-44년의 파 시스트 정권에서는 새로운 형법전(Rocco Code)에 따라 낙태를 종족의 연속성, 통합과 건강에 대한 범죄로 규정하여 최고 4년의 자유형을 부과 185) 이재상, 형법각론, 82-83쪽.
186) 윤종행, 180-181쪽.
187) 위의 책, 182쪽.
할 수 있었다. 1978년에는 새로운 법(law No. 194)에 의하여 부분적 으로 비범죄화 되게 되었다. 1975년에 헌법재판소는 임신중절을 처벌하 는 이탈리아 형법 제546조는 헌법에 합치된다는 결정을 하였다. 그러나 임부의 생명과 신체에 직접적이고 급박한 위난이라는 긴급피난의 상황에 서와 의사의 진단에 따라 임신의 계속이 임부의 건강에 대한 피할 수 없 는 심각한 위험을 초래할 때에는 낙태가 정당화된다고 보았다.188)
일본에서는 1880년의 일본 구(舊) 형법 이래 형법에 낙태죄를 규정하 고 있으나, 1948년 경제적 적응사유까지 합법 낙태로 인정한 우생보호 법이 제정되어 낙태가 광범위하게 인정되고 있다. 1972년 형법개정안 논의에서는 낙태죄 폐지에 관한 의견도 있었으나, 태아의 생명을 박탈하 는 것이 부모의 자유라고 보지 않는 것이 사회일반인의 의식이고, 성도 덕 문란 등의 이유로 낙태죄 존치론이 다수의견이었다.189)
낙태 허용 임신 주수의 입법례를 보면 ①12주까지는 스위스, 덴마크, 이탈리아, 독일, 프랑스, 룩셈부르크, 노르웨이가 있고, ②13주까지는 네 델란드 ③18주까지는 스웨덴 ④22주까지 스페인 ⑤24주까지는 영국, 쿠 웨이트, 대만이 있다.190)
(3) 낙태방지제도 도입방안
｢모자보건법｣제14조 제1항(인공임신중절의 한계)은 아래와 같은 특별 한 경우에 본인과 배우자의 동의가 있고(동조 제3항), 임신한 날로부터 28주 이내에 한하여(동법 시행령 제15조 제1항) 의사의 시술에 의한 인 공임신중절을 허용하고 있다.
｢모자보건법｣ 제14조 제1항
1. 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정 신장애나 신체질환이 있는 경우191)
188) 위의 책, 184-185쪽.
189) 위의 책, 186쪽.
190) 안형식, 인공임신중절의 정책 및 법 개정방향, 고려대 의과대학 예방의학교실, 2005. 9, 20쪽.
191) 법 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 질환
2. 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 전염성 질환이 있는 경우192) 3. 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우
4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우
5. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거 나 해할 염려가 있는 경우
현행 법령의 문제점은 첫째 ｢모자보건법시행령｣제15조 제1항의 낙태 허용기간(28주)이 너무 길다. 임신 14주면 태아가 벌써 청각이 발달하 여 듣기 시작하는데, ｢모자보건법｣이 28주까지 낙태를 허용하는 것은 인 간의 존엄성을 해치는 것이다. 따라서 독일, 프랑스 등 다수 국가가 채택 하고 태아의 청각이 발달하기 전인 12주 이내로 낙태 허용기간을 단축하 는 것이 바람직하다.
｢모자보건법시행령｣ 제15조 제1항
현 행 개 정 안 제15조(인공임신중절수술의 허용한
계) ①법 제14조의 규정에 의한 인공임신중절수술은 임신한 날로부 터 28주일이내에 있는 자에 한하 여 할 수 있다
제15조(인공임신중절수술의 허용한 계) ①법 제14조의 규정에 의한 인공임신중절수술은 임신한 날로부 터 12주일이내에 있는 자에 한 하여 할 수 있다
① 유전성 정신분열증
② 유전성 조울증
③ 유전성 간질증
④ 유전성 정신박약
⑤ 유전성 운동신경원 질환
⑥ 혈우병
⑦ 현저한 범죄 경향이 있는 유전성 정신장애
⑧ 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환
192) 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진, 수두, 간염, 후천성면역결핍증 및 전염예방법 제2조 제1항의 전염병을 말함.
둘째 낙태 정당화 사유를 제한해야 한다. 임신의 지속이 임부의 생명 과 건강에 중대한 위험을 초래할 때에 낙태가 허용될 수 있으며, 이러한 판단은 치료행위에 임하는 의사의 건전하고도 신중한 판단에 위임되어 있다.193) 따라서 ｢모자보건법｣ 제14조 제1항 3호의 “준강간에 의하여 임신된 경우”와 4호 “법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우”는 낙태할 수 없도록 규정을 개정한다. 태아의 생명은 법률상 혼인 할 수 없는 사이에서 잉태되었는지 여부와 관계없이 고귀한 것이며, 임 부의 행복추구권과 프라이버시권보다 태아의 생명권이 더 고귀하기 때문 이다.194)
또한 낙태를 엄격하게 제한하고 불법 낙태를 근절하기 위하여 현행 규 정의 본인과 배우자 외에 본인 주소지를 관할하는 보건소장의 동의195)를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있도록 한다. 시술한 의사는 시술 후 1 주 이내에 임신중절의 이유, 임신중절한 주수, 시술의 종류 등을 보건복 지부장관에게 보고하도록 하여 시술한 의사에게 책임감을 부여한다.196)
｢모자보건법｣ 제14조 제1항
현 행 개 정 안 제14조(인공임신중절수술의 허용한
계) ①의사는 다음 각호의 1에 해 당되는 경우에 한하여 본인과 배
제14조<단서신설>(인공임신중절수 술의 허용한계) ①의사는 다음 각호의 1에 해당되는 경우에 한
193) 대판 1985. 6. 11, 84도1958.
194) 윤종행, 191-193.
195) ‘제3자의 동의’에서 다른 의사, 배심원, 전문가 등의 상담을 거쳐 동의서를 받도록 제안하기도 한다. (안형식, 22-26쪽)
196) 안형식은 합법적으로 시술한 의사는 일정기간이 지나기 전에 다음 사항을 기재하여 해당 관청에 보고하도록 제안한다.
1. 임신중절의 이유 2. 산모의 결혼여부 3. 임신중절한 주수
4. 시술의 종류와 관찰된 합병증 5. 시술 시행장소와 입원일수 6. 산모의 주소
안형식, 27쪽.
현 행 개 정 안 우자(사실상의 혼인관계에 있는
자를 포함한다. 이하 같다)의 동 의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있다.
1. 본인 또는 배우자가 대통령령이 정하는 우생학적 또는 유전학적 정 신장애나 신체질환이 있는 경우197) 2. 본인 또는 배우자가 대통령령이
정하는 전염성 질환이 있는 경우198) 3. 강간 또는 준강간에 의하여
임신된 경우
4. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척간에 임신된 경우 5. 임신의 지속이 보건의학적 이유
로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 염려가 있는 경우
하여 본인과 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한 다. 이하 같다)와 본인의 주소 지를 관할하는 보건소장의 동 의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있다. 시술한 의사는 시술 후 1주 이내에 임신중절의 이유, 임 신중절한 주수, 시술의 종류에 관하여 보건복지부장관에게 보 고하여야 한다.
1. (현행과 같음) 2. (현행과 같음)
3. 강간에 의하여 임신된 경우 4. (삭제)
5. (현행과 같음)
셋째 현행 ｢형법｣의 낙태죄에 대한 벌칙이 매우 가벼운 데 이를 살인 에 준하는 범죄로 간주하여 벌칙을 강화한다. ｢형법｣상 “살인”의 양형 기 준을 보면 다음과 같다.199)200)
199) 제14조 제1항 제1호의 규정에 의하여 인공임신중절수술을 할 수 있는 질환 ① 유전성 정신분열증
② 유전성 조울증 ③ 유전성 간질증 ④ 유전성 정신박약 ⑤ 유전성 운동신경원 질환 ⑥ 혈우병
⑦ 현저한 범죄 경향이 있는 유전성 정신장애
① 살인(250조): 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역 직계존속 살인: 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역
② 영아살해(251조): 10년 이하의 징역
③ 촉탁, 승낙에 의한 살인 등(252조): 1년 이상 10년 이하의 징역
④ 자격정지의 병과(256조): 250조, 252조는 10년 이하의 자격정지 병과
｢형법｣ 269-270조201)202)
⑧ 기타 유전성 질환으로서 그 질환이 태아에 미치는 위험성이 현저한 질환
200) 태아에 미치는 위험성이 높은 풍진, 수두, 간염, 후천성면역결핍증 및 전염예방법 제2조 제1항의 전염병을 말함.
201)독일 형법 제218조 제1항 “임신을 중절한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금에 처한 다”(제5차 개정, 1976. 5. 18) 참고. http://cafe.naver.com/gaurv. 박운희, “낙태에 관한 고찰”.
202) 현행 조항 개정시(1995. 12. 29)에는 산아제한정책으로 낙태를 묵인한 시대상황과, 10 년 동안의 물가상승률을 고려하여, 현재의 ‘200만원 이하’는 ‘1,000만원 이하’로 인상하 는 것이 바람직함.