징벌적 배상제도의 입법론적 연구

연구 07-06

징벌적 배상제도의 입법론적 연구

전삼현

징벌적 배상제도의 입법론적 연구

1판1쇄 인쇄/ 2007년 7월 16일 1판1쇄 발행/ 2007년 7월 20일

발행처/ 한국경제연구원 발행인/ 김종석 편집인/ 김종석 등록번호/ 제318-1982-000003호

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발 간 사

사법개혁 논의가 본격적으로 시작된

1990

년대 중반부터 현재까지 지속적으로 이루어지고 있는 논제 가운데 하나가 바로 징벌적 배상 제도라고 할 수 있다

.

징벌적 배상제도라는 것은 피해자가 입은 실손해보다 더 많은 금 액을 가해자가 배상토록 함으로써

,

가해자나 잠재적 가해자가 피해 자에게 손해를 가하는 것을 자제하거나 재발방지를 위해 좀 더 많은 주의를 기울이도록 하는 제도라고 할 수 있다

.

이러한 징벌적 배상제도는 소액의 다수 피해자가 발생할 수 있는 영역에서 그 필요성과 타당성을 부여받아 왔다

.

특히

,

소액의 피해 를 입은 다수의 소비자가 개별적으로 법적 구제를 신청하는 경우 그 전보받는 배상액이 소송비용보다 적어서 소송을 제기할 실익이 없 다는 점을 악용하는 기업을 상대로 소송이 제기될 때 더욱 그 타당 성과 정당성을 부여받아 왔다

.

어찌 보면

,

산업이 고도화된 현대사회에서는 기업 간의 경쟁이 치 열하고 동시에 소비자 주권이 강화되고 있는 점을 고려하여 볼 때

,

이러한 징벌적 배상제도의 도입 및 운영에 관한 요구가 커지고 있는 것은 당연한 일일 수도 있다

.

그러나 이러한 사회적 요구는 경우에 따라서는 과도한 결과를 초 래할 수 있으며

,

이는 새로운 사법질서를 형성한다는 미명하에 기존 사법질서를 파괴하는 주범이 될 수도 있다는 것을 의미하기도 한다

.

따라서 새로운 사법질서를 도입하거나 기존의 사법질서를 변경함 에 있어서는 초심으로 돌아가 다시 한 번 법 원칙을 생각해 볼 필요 가 있다

.

우리가 항상 법을 생각할 때 연상하게 되는 정의의 여신 디케

(Dike)가 들고 있는 왼손의 저울과 오른손의 칼의 의미를 다시 한 번

음미해 볼 필요가 있다

.

즉 형평성이 보장되지 않는 법을 적용하여 법을 집행하는 것은

“

법이 정의롭지 못하다

.”

는 것을 입증하는 것과 동일한 의미를 갖는다

.

결국 아무리 좋은 제도와 법률이라 할지라고 당해 제도와 법률이 형평성을 보유하고 있지 못하다면

,

그것은 곧 혼란과 파괴의 상징이 되고 만다

.

여기서 연구자는 징벌적 배상제도라는 영미식의 새로운 제도를 국내법화하는 경우 어떠한 목적을 가지고

,

누구를

,

어떠한 행동에 대하여

,

어떻게 적용하는 것이 정의롭고 형평성을 갖게 되는지를 제 시하여 보고자 노력하였다

.

그러나 그 결과는 만족스럽지 못하였음을 인정한다

.

그리고 명확 한 답을 제시하지도 못하였음을 인정한다

.

그러나 새로운 시도를 하 였다는 점에서 나름대로 위안을 삼고자 하며

,

독자도 이에 공감하여 주었으면 하는 바람을 갖는다

.

앞으로도 징벌적 배상제도의 도입에 관한 논의는 지속적으로 진 행될 것으로 생각한다

.

이 연구에서 부족한 부분들에 대하여는 앞으 로 보완･발전을 위해 더욱 노력하고자 한다

.

많은 분들의 격려와 동 시에 비판을 기대한다

.

본 연구를 수행한 숭실대학교 법학과 전삼현 교수와 특히 이 연 구가 결실을 맺는 데 물심양면으로 도와주신 것은 물론

,

인내를 가 지고 지켜봐 주신 본원의 황인학 선임연구위원을 비롯한 조성봉 연

구조정실장

,

김현종 연구위원 등에게 진심으로 감사드린다

.

또한 실 명으로 레퍼리를 해주신 중앙대학교의 장재옥 교수

,

그리고 익명으 로 많은 지적과 조언을 해주신 두 분의 레퍼리에게도 감사의 말씀 을 드린다

.

마지막으로 본 연구를 집필하는 데 자료수집과 교정에 헌신해 준 최선규

,

신은영

,

정주호 대학원생들에게도 감사의 뜻을 전한다

.

본 연구는 본원의 공식 견해가 아닌 필자 개인의 의견임을 밝혀 둔다

.

2007

년

7

월 한국경제연구원 원장 김종석

목 차

요 약··· 10

제1장 총 설··· 19

제1 절. 연구목적 ··· 21

제2 절. 연구범위 ··· 23

제3 절. 징벌적 배상의 의의 및 개념 ··· 25

Ⅰ. _{의 의}··· 25

Ⅱ. 악의적 불법행위의 개념··· 27

Ⅲ. 중과실에 대한 징벌적 배상··· 28

Ⅳ. 채무불이행에 대한 징벌적 배상··· 29

제4 절. 징벌적 배상제도의 기능 ··· 31

Ⅰ. _{개 요}··· 31

Ⅱ. _{처벌적 기능}··· 32

Ⅲ. _억제기능··· 33

Ⅳ. _{준법감시 기능}··· 35

Ⅴ. _{전보적 기능}··· 36

Ⅵ. _{소 결}··· 44

제2장 우리나라에서의 징벌적 배상제도 도입 논의··· 47

제1 절. 입법추진 현황 ··· 49

Ⅰ. 민법규정의 신설 및 해석론적 해결방안··· 50

Ⅱ. 독립법률 제정 및 특별법 개정을 통한 해결방안··· 54

목 차

제2 절. 찬반론 ··· 56

Ⅰ. _찬성론··· 56

Ⅱ. _반대론··· 58

Ⅲ. _{법경제학적인 검토}··· 60

Ⅳ. _{소 결}··· 65

제3 절. 사법제도개혁추진위원회 법 시안 주요내용 ··· 67

제3장 징벌적 손해배상법 시안의 검토··· 71

제1 절. 입법목적 및 책임성립요건 ··· 73

Ⅰ. _{법 시안 규정}··· 73

Ⅱ. 징벌적 배상법 시안의 법적 지위··· 76

Ⅲ. 징벌적 배상과 부당이득과의 관계··· 84

Ⅳ. _{소 결}··· 85

제2 절. 원인행위 및 책임성립요건 ··· 87

Ⅰ. _{법 시안 규정}··· 87

Ⅱ. _{원인행위별 검토}··· 89

Ⅲ. _{책임성립요건}··· 109

제3 절. 소송당사자 ··· 12 0 Ⅰ. _{원 고}··· 120

Ⅱ. _{피 고}··· 122 제4 절. 손해배상액 산정 ··· 13 6

목 차

제5 절. 기타 소송절차상의 특칙 ··· 15 7

Ⅰ. _합의부··· 157

Ⅱ. _배심제··· 157

Ⅲ. _{변호사 강제주의}··· 161

Ⅳ. _{책임소멸시효}··· 163

Ⅴ. _인지액··· 164

제4장 징벌적 배상법 시안의 문제점 및 개선방안··· 165

제1 절. 법제도적 문제점 및 개선방안 ··· 16 7 Ⅰ. _입법방식··· 167

Ⅱ. 형사책임의 민사책임화··· 168

Ⅲ. _형평성··· 169

Ⅳ. 미국식 징벌배상제의 국내법화 시 고려사항··· 169

제2 절. 징벌적 배상법 시안의 문제점 및 개선방안 ··· 17 9 Ⅰ. _입법목적··· 179

Ⅱ. _대상행위··· 180

Ⅲ. _입증책임··· 181

Ⅳ. _당사자··· 182

Ⅴ. _배상액··· 184

Ⅵ. 변호사 강제주의 및 변호사 보수··· 184

목 차

제5장 결 어··· 187 참고문헌··· 191

부 록··· 195 사법제도개혁추진위원회의 징벌적 손해배상법 시안··· 19 7 징벌적 손해배상법 시안··· 20 0

영문초록··· 208

요 약

1. 머리말

현대사회의 대표적인 특징 중 하나로 소비자중심사회를 들 수 있 다

.

이미 오래 전부터 소비자중심사회가 정착된 미국에서는 소비자 보호 차원에서 소액의 다수 피해자를 구제하는 방법 중 하나로 징벌 적 배상제도를 이용하여 왔다

.

우리나라도 공급자중심의 사회에서 소비자중심의 사회로 전환되 는 과정에서 이러한 미국의 징벌적 배상제도를 도입하여야 한다는 주장들이 강력히 제기되고 있다

.

이처럼 우리나라에서 징벌적 배상제도를 도입하고자 하는 배경에 는 소비자의 구제도 필요하지만 공급자의 악의적 이익추구를 위해 소비자에게 불이익을 가하는 것을 근본적으로 차단할 필요가 있다 는 논거들이 설득력을 얻고 있기 때문이라고 할 수 있다

.

또한 실손해 배상만 인정하는 현행법 규정만으로는 기업의 과도 한 영리추구를 위해 소비자의 이익을 침해하는 악의적 불법행위를 사전에 예방하는 것이 사실상 어렵다는 지적들이 여러 시민단체를 중심으로 제기되고 있다

.

그 밖에도 정부나 국가기관이 공권력을 남 용하여 국민의 신체적 자유나 프라이버시를 침해한 경우에도 실손 해 배상만 이뤄진다면 이 또한 공권력 남용을 예방할 수 없다는 지 적들 또한 제기되고 있다

.

이러한 문제를 해결하기 위하여

2006

년 사법제도개혁추진위원회 는 징벌적 배상법 시안을 마련하여 입법화를 추진한 바 있으며

,

시 민단체는 물론

,

다수의 정부기관에서도 소관법률을 개정하여 부분 적인 징벌적 배상제도 도입을 추진한 바 있다

.

그러나 이러한 입법 노력들이 과연 바람직한지 여부에 대하여는 더 많은 논의를 필요로 한다

.

본 연구에서는 비교적 징벌적 배상법리를 최대한 반영하여 체계 적인 입법안을 마련한 사법제도개혁추진위원회의 입법 시안을 중심 으로 징벌적 배상제도의 본질은 물론

,

그 운영 등에 관한 입법론적 인 해결방안을 제시하여 보고자 한다

.

2. 사법제도개혁추진위원회의 징벌적 배상법 시안 내용

사개추위는

2005

년

12

월 제출된 용역보고서¹⁾를 토대로

2006

년

5

월

30

일 징벌적 배상법안을 작성한 바 있다

.

이 법안은 현행 손해배상제도가 현실적으로 발생한 구체적 손해 를 금전배상의 방법으로 전보하는 것을 원칙으로 하고 있어 산업사 회의 진전에 따른 각종 환경

,

식품

,

위생 침해 관련 사건이나 제조물 책임

,

소비자피해

,

대규모 불법행위

,

기업의 사기행위 등과 같이 공 동체에 중대한 영향을 미치고 다수 피해자가 발생하는 대규모 불법 행위와 악의적인 범죄행위에 대하여는 효과적으로 대처할 수 없는 문제점을 개선하는 데 목적을 두고 있다

.

그리고 그 방법으로 고의 또는 악의적인 불법행위에 한하여서라도 가해자에게 징벌적 배상책 1) _이점인, 󰡔징벌적 배상제 도입방안󰡕, 사법제도개혁추진위원회, 2005. 12.

임을 지도록 하는 제도를 도입함으로써 이를 민사적으로 징벌하고 유사한 불법행위의 재발을 방지하며

,

징벌적 배상을 청구하는 소송 에 관하여 민사소송법에 대한 특례를 규정함으로써 다수 피해자의 권리구제를 신속하고 효율적으로 도모하고자 한 바 있다

.

그 주요 내용은 다음과 같다

.

① 이 법에 의한 징벌적 배상책임은 우선 증권거래･제조물･식품･

환경･보건 등 다수의 피해자가 발생하는 불법행위사건 중 고의 또 는 악의적인 불법행위에 관하여 제한적으로 인정함(제6조)

.

② 피용자나 대리인 등이 징벌적 배상책임을 지는 경우 사용자 등 도 피용자나 대리인 등의 불법행위에 적극 관여한 경우 같은 책임을 지도록 함(제 7조)

.

③ 징벌적 배상책임은 공동체의 유지･존속을 해치는 고의 또는 악의적인 불법행위에 대한 제재 및 재발의 방지를 목적으로 하므로 이 법에 의한 징벌적 배상책임을 면제하거나 제한하는 특약은 무효 로 함(제8조)

.

④ 징벌적 배상소송은 피고의 보통재판적 소재지를 관할하는 지 방법원 본원 합의부를 관할로 함(제3조)

.

⑤ 징벌적 배상소송의 전문성과 복잡성을 고려하여 변호사강제주 의를 채택함(제4조)

.

⑥ 징벌적 배상소송의 소는 전보배상을 청구하는 소와 별도로 제 기할 수 없도록 함(제10조 제 1항)

.

⑦ 징벌적 배상청구에 관한 인지액은 민사소송등인지법 제

2

조의 규정에 의하여 산출된 금액으로 하되 그 상한은

5

천만 원으로 함(제 10조 제2항)

.

⑧ 같은 피고를 상대로 한 여러 개의 징벌적 배상소송의 징벌적

배상청구권이 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경 우 원칙적으로 변론을 병합하도록 함(제11조)

.

⑨ 원활한 증거조사 및 증거발견의 불평등구조를 해결하기 위하 여 법원에 의한 직권증거조사

,

문서제출명령요건의 완화

,

증거보전 의 권한을 폭넓게 인정함(제12조부터 제14조까지)

.

⑩ 손해배상액의 산정에 필요한 증거조사를 위하여 법원이 인정 하는 경우 집행권원 없이도 재산명시 및 재산조회가 가능하도록 함 (제 15조)

.

⑪ 무분별한 손해배상액 평결을 방지하기 위하여 배상액 산정기 준을 명시하고

,

과다할 경우 법원이 감액할 수 있도록 함(제16조 제 1 항 및 제3항)

.

3. 징벌적 배상법 시안의 문제점 및 개선방안

(1) 입법목적

사개추위의 징벌적 배상법 시안에서 정한 입법목적은

“

고의 또는 악의에 의한 불법행위

”

를 응징하여 재발을 방지하는 예방적 기능에 근본 목적을 두고 있다

.

그러나 이 규정은 미국과는 달리 과실책임주의 원칙하에서의 단 순한 고의도 징벌적 배상의 대상이 되도록 하였다는 점에서 지나치 게 징벌배상이 일반화될 수 있다는 우려를 낳고 있다

.

물론 미국판 례에서는 중대한 과실이 있는 불법행위도 원인행위로 인정하고 징 벌적 배상을 인정한다는 주장이 있을 수 있으나

,

이는 용어적 표현 에 불과하고 실질적으로는

“

악의적 부작위

”

로 해석되고 있는 점을

고려하여 볼 때

,

법 시안에서

“

고의가 있는 불법행위

”

도 원인행위로 명시한 것은 악의적 소송을 유발하는 요인이 될 수 있다

.

따라서 징벌적 배상제도의 입법화가 절대적으로 필요하다면

,

미국 처럼 악의적 불법행위에 대하여 징벌적 배상이 부과될 수 있도록

“

고의

”

라는 문구를 삭제하는 것이 바람직하다

.

(2) 대상행위

징벌적 배상법안 제

6

조 제

1

호에서는 허위공시

,

시제조종

,

내부자 거래 등과 같이 증권거래법 위반행위자에 대하여 징벌적 배상을 인 정하고 있는 반면

,

미국에서는 증권집단소송으로 인한 손해배상을 부과함에 있어 징벌적 배상까지 부과한 판례를 찾아볼 수 없다

.

그 이유는 미국의 경우 증권사기 행위에 대하여는 주가손실이라는 실 손해 배상원칙을 집단소송을 통해 실현하고 있기 때문이라고 생각 한다

.

따라서 대상행위 중에서 증권집단소송법 위반행위는 삭제하 거나 허위공시

,

내부자거래

,

시세조종 등의 행위에 대하여는 징벌적 배상법을 적용하지 않도록 하는 특례규정의 신설이 바람직하다

.

또한 징벌적 배상법 시안 제

6

조 제

2

호에서는 제조업자에 대하여 징벌적 제조물책임을 부과하고 있다

.

그러나 징벌적 배상법 시안대 로 입법이 되는 경우

,

제조물책임소송은 새로운 국면으로 전환될 가 능성이 높다

.

더욱이 제조업자 입장에서는 스스로 고의가 없었음을 입증하여야 한다는 점에서 면책의 가능성 또한 매우 낮다고 할 수 있다

.

이러한 점을 고려하여 제조업자에 대하여 징벌적 손해배상책임을 부과하는 경우

,

국가산업발전의 근간이 될 수 있는 산업에 대하여는 예외규정을 신설하는 것이 바람직하다

.

(3) 피고의 범위

법 시안 제

7

조 제

3

항에서는 피고적격이 있는 자로

“

법인 또는 회 사의 이사나 감사 또는 상법 제

401

조의

2

제

1

항 각호에 해당하는 자

(이하 “이사 등”이라 한다.)가 그 임무에 관하여 제

6

조의 규정에 의한 징

벌적 배상책임을 지는 경우

,

그 법인 또는 회사도 징벌적 배상을 할 책임이 있다

.

다만

,

이 경우 징벌적 배상액은 그 법인 또는 회사가 제

1

항의 사용자나 제

2

항의 도급인으로서 징벌적 배상책임을 지는 경우가 아닌 한 이사 등의 불법행위로부터 그 법인 또는 회사가 취 득한 재산상 이익을 한도로 한다

.”

고 규정하고 있다

.

그러나 이 규정은 징벌적 배상액의 정도를 책임주체에 따라 달리 규정하는 논리적 모순을 안고 있는 규정이라고 해석된다

.

즉 법 시 안에서는 회사의 기관과 피용자를 구분하고

,

회사의 기관이 한 행위 에 대하여는 회사가 취득한 이익을 한도로 징벌적 배상액을 제한하 는 반면

,

대리권을 행사하는 피용자의 행위에 대하여는 금액상 무한 책임을 규정하고 있다

.

따라서 회사의 피용자가 행한 악의적 불법행위에 대하여도 회사 는 취득한 이익을 한도로 징벌적 배상을 부과하는 규정을 신설할 필 요가 있다

.

(4) 배상액

사개추위가 마련한 징벌적 배상법 시안에서는 징벌적 배상액 산 정 시 고려해야 할 사안들을 설시만 하고 있을 뿐 배상액에 관한 명 백한 기준을 제시하지 못하고 있다

.

그러나 징벌적 배상액이 무원칙 적으로 인정되거나 필요 이상으로 과다한 액수가 부과되는 것은 부

당하고

,

배상액 규모가 천문학적이어서 전보적 손해배상액과 현저 히 균형을 잃을 경우 미국에서처럼 적법절차위반 등의 위헌 시비의 문제가 발생할 수 있기 때문에 이를 입법기술적으로 해결할 필요가 있다

.

그 개선 방안으로는 미국의 각 주가 택하고 있는 방법처럼 배상 한도액을 설정하여

,

실손해액의

3

배 정도로 그 상한선을 설정하는 것이 필요하다고 본다

.

그리고 절차적인 면에서는 징벌적 배상의 부 과 여부에 대한 판단은 종래와 같이 배심원에게 맡기되 금액의 결정 은 법관이 하도록 이원화하는 것이 필요하다고 본다

.

(5) 변호사 강제주의 및 변호사 보수

사개추위가 마련한 징벌적 배상법 시안 제

4

조에서는 징벌적 배상 소송의 원고와 피고는 변호사를 소송대리인으로 선임할 것을 요구 함으로써 변호사 강제주의를 택하고 있다

.

그러나 징벌적 배상을 청구하기 위해서는 반드시 변호사를 선임 해야 한다는 점과 외국에서도 법으로 이를 강제하고 있지 않는 점을 고려하여 볼 때에 굳이 변호사 선임을 강제하도록 하는 것이 바람직 한지 여부에 대하여는 논란의 소지가 있다

.

따라서 변호사 선임을 강제하는 규정은 삭제할 필요가 있다고 생각된다

.

또한 변호사 보수와 관련하여서는 대부분이 집단소송의 경우와 마찬가지로 성공보수형태로 받는 경우가 많다

.

따라서 그 금액을 제 한하지 않는 경우

,

징벌적 배상소송이 변호사만을 위한 소송제도로 전락할 수 있다

.

이러한 문제를 해결하기 위해서는 대법원 규칙에 징벌적 배상에 관한 변호사 보수규정을 신설하는 것이 필요하다

.

4. 결 론

근대법의 징벌적 배상제도는 영국에서 시작된 보통법(Common Law) 상의 제도

,

즉 판례법에 의해 형성된 제도로서 미국에서 그 적용영 역이 급속도로 확대되었으며

,

최근에는

2

배 내지

3

배 배상규정을 두 는 주법이 제정되고 있는 실정이다

.

그 밖에도 노르웨이･브라질･러 시아･오스트레일리아･캐나다･뉴질랜드 등 영미법계 국가에서 판례 법과 제정법을 통해 규율하고 있으나

,

우리나라를 비롯한 대륙법계 국가에서는 존재하지 않는 제도다

.

그러나 이러한 징벌적 배상제도는 과도한 민사책임 부과라는 점 에서 많은 논란이 있는 제도다

.

더욱이 제조물책임소송에서 징벌적 배상책임이 부과되는 경우 그 파장이 매우 커서 이에 대한 도입은 신중하게 검토해 볼 필요가 있다

.

따라서 사개추위가 마련한 징벌적 배상법 시안에 대한 재검토가 필요하다고 본다

.

제1장 총 설

(간지)

제 1절. 연구목적

현대사회의 대표적인 특징 중 하나로 소비자중심사회를 들 수 있 다

.

이미 오래전부터 소비자중심사회가 정착된 미국에서는 소비자 보호 차원에서 소액의 다수 피해자를 구제하는 방법 중 하나로 징벌 적 배상제도를 이용하여 왔다

.

우리나라도 공급자 중심의 사회에서 소비자 중심의 사회로 전환 되는 과정에서 이러한 미국의 징벌적 배상제도를 도입하여야 한다 는 주장들이 강력히 제기되고 있다

.

이처럼 우리나라에서 징벌적 배 상제도를 도입하고자 하는 배경에는 소비자의 구제도 필요하지만 공급자의 악의적 이익추구를 위해 소비자에게 불이익을 가하는 것 을 근본적으로 차단할 필요가 있다는 논거들이 설득력을 얻고 있기 때문이라고 할 수 있다

.

그러나 현행법상으로는 이러한 징벌적 배상을 가할 법적 근거가 없기 때문에 입법을 통해 관련 규정들을 신설함으로써 소비자 보호 를 사후 구제적 방법이 아닌 사전 예방적 방법을 통해 실현하고 있 다

.

우리나라는 현행법상 손해배상의 범위를 민법 제

393

조에 의거하 여 실손해액 배상주의를 원칙으로 하고 있다

.

물론 소비자보호법에 의한 소비자피해보상규정에서도 일부 피해유형에 대해 별도로 손해 배상의 구제기준을 정하고 있지만

,

민법 제

393

조가 적용되고 있는 것이 일반적이다

.

그러나 이러한 실손해배상만으로는 기업의 과도한 영리추구를 위 해 소비자의 이익을 침해하는 악의적 불법행위를 사전에 예방하는

것이 사실상 어렵다는 지적들이 시민단체들을 중심으로 제기되고 있다

.

그 밖에도 정부나 국가기관이 공권력을 남용하여 국민들의 신 체적 자유나 프라이버시를 침해한 경우에도 실손해배상만 이뤄진다 면 이 또한 공권력남용을 예방할 수 없다는 지적들 또한 제기되고 있다

.

그럼에도 불구하고 현재까지는 공권력남용에 대한 사전예방 수단보다는 기업의 과도한 이익추구행위에 대한 사전적 예방수단으 로서의 징벌적 배상제도를 도입하여야 한다는 주장들에 무게가 실 려 있는 실정이다

.

그러나 이러한 주장들은 우리나라의 공권력남용에 대한 현실과 기업의 악의적인 영리추구행위의 사실 여부에 대한 명백한 검토 없 이

,

단지 기업에게 징벌적 배상을 청구하는 것이 권력기관에 청구하 는 것보다 용이하다는 판단하에 징벌적 배상제도 도입이 추진되는 것은 아닌가 하는 의문이 제기되고 있다

.

또한 징벌적 배상제도에 대한 다른 국가의 입법동향이나 우리나라의 경제현실에 대한 구체 적인 검토 없이 추진되는 것은 아닌가 하는 우려의 목소리도 있다

.

특히

,

우리나라는 성문법 체계 국가로서 한번 입법이 되면

,

이를 수정하거나 보완하는 것이 쉽지 않다는 점을 고려하여 볼 때에 더욱 심도 있는 논의와 법리 검토가 이루어진 후 그 도입 여부를 결정하 는 것이 필요하다

.

따라서 이하에서는 각국의 징벌적 배상제도를 검토함은 물론

,

현 재 우리나라에서 추진되고 있는 입법작업들을 중심으로 그 타당성 을 검토해 보고

,

그 문제점 및 개선방안을 제시하여 보고자 한다

.

제 2절. 연구범위

우리나라에서는 이미

1990

년대부터 징벌적 배상제도를 도입하자 는 의견들이 제기되기 시작하였다

.

그리고 그 도입방법에 대하여도 여러 가지 견해가 제시되고 있다

.

일부에서는 민법에 관련 규정을 신설하자는 방안과 해석론을 통하여 해결하자는 방안이 제시되는가 하면

,

별도의 독립된 법을 제정하거나 특별법들 내에 관련 규정을 신설하자는 방안들이 제시되고 있다

.

즉 민법 제

750

조 제

2

항을 신설하여 징벌적 배상제도를 도입하여 손해배상의 기본틀을 바꾸어야 한다는 의견과 징벌적 배상법을 독 립법률로 제정하여 특별법 형태로 이를 도입하여야 한다는 의견이 제시되고 있다

.

그 밖에도 관련 특별법 내에 징벌적 배상규정을 신 설하여 특정분야에 한정하여 징벌적 배상제도를 운영하여야 한다는 의견도 제시되고 있다

.

그 대표적인 예로

“

정기간행물의 등록 등에 관한 법률(이 하 ‘신 문법’)

”, “

정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이 하 ‘정보 통신망법’)

”

등을 들 수 있다

.

우선

,

열린우리당은

2004

년

8

월 신문법에 관련 규정을 두어 언론 피해자의 적극적인 피해구제를 위해 미국에서 시행 중인 징벌적 배 상제도를 도입키로 의견을 모은 바 있으나 이에 대한 반론이 커서 법개정을 단행하지 못한 바 있다

.

또한 정보통신부는

2006

년 정보통신망법을 개정하여 기업이 개인 정보를 악용하는 경우 제한적인 징벌적 배상제도를 도입하고자 한 바 있다

.

그리고 구체적으로는 개인정보의 수집

,

이용 및 제공

,

이용

자의 권리 등 세 가지 측면에서 개인정보보호의 제도 개선과 이용자 의 권리 측면에서 정보의 열람･오류정정･손해배상 등이 효과적으로 실행될 수 있도록 고율의 배상이 가능한 징벌적 배상제도를 도입하 고자 추진하고 있는 것으로 알려지고 있다

.

²⁾

사법제도개혁추진위원회는

2006

년

5

월 독립된 징벌적 손해배상법 시안을 마련한 바 있으나

, 2006

년

9

월

18

일 장관급회의에서 입법을 추진하지 않고 정부에 정책건의만 하기로 한 바 있다

.

그리고

2006

년

8

월

25

일에는 열린우리당이

2

_～

5

배의 징벌적 배상규정이 포함되 어 있는

“

장애인차별금지법안

”

을 발의한 바 있으나

, 12

월

8

일 당정 회의에서 징벌적 배상규정을 제외하고 동 법안을 당론으로 발의해 입법을 추진하기로 합의한 바 있다

.

그러나 시민의 사법참여문제가 본격적으로 논의되고 있는 현 상 황을 고려하여 볼 때에 징벌적 배상제도 도입에 대한 논의는 앞으로 도 지속될 것이다

.

따라서 징벌적 배상제도에 관해서는 법리적으로 많은 연구들이 선행되어야 할 것이다

.

본 연구에서는 징벌적 배상에 관한 입법론적인 논의를 중심으로 검토하여 보되

,

사개추위가

2006

년

5

월 마련한 독립된 징벌적 손해 배상법 시안이 징벌적 배상제도를 전반적으로 이해하는 데 도움이 될 것으로 판단되기 때문에 이를 중심으로 검토하여 보고자 한다

.

2) 이에 대하여 상세히는 이민영, ｢개인정보권의 침해와 징벌적 손해배상제도｣, 󰡔_정 보통신정책󰡕, _제18_{권 제}8_{호 통권} 392_호, 2006. 5-1, p.14 이하를 참조할 것.

제 3절. 징벌적 배상의 의의 및 개념

Ⅰ . 의 의

징벌적 배상이란 악의적인 불법행위로 인하여 발생한 손해에 대 하여 피해자가 입은 실손해를 전보하여 주는 것 이외에 추가로 징벌 적 의미를 갖는 추가배상을 명령함으로써 이러한 악의적 불법행위 가 재발하는 것을 방지하고자 하는 손해배상제도라고 할 수 있다

.

우리나라를 비롯한 대륙법계 국가의 경우에는 고의나 과실 구분 없이 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자에게는 현실적으로 발 생한 손해만을 배상하도록 하는 민사책임법제를 택하고 있다

.

그러 나 영미법계 국가³⁾의 경우에는 판례를 통하여 가해자가 행한 불법 행위가 폭력적(violent)또는 위압적(oppressive)이거나 악의(malice)

,

기 망(fraud)

,

의도적 무시(wanton) 등과 같이 그 정상을 참작하여 볼 때 특별히 가중된 책임을 부과할 사유가 있는 행위에 대하여는 피해자 가 입은 현실적인 손해를 넘는 손해배상금의 지급을 명하는 징벌적 배상(punitive damages)제도를 운영하고 있다

.

다만

,

위에서 언급한 바와 같이 모든 불법행위에 대하여 징벌적 배상이 부과되는 것이 아니라 악의적 불법행위로 인하여 발생한 손

3) 미국법상 불법행위에 대한 구제수단은 손해배상(damages)_{과 금지명령}(injunction)_으 로 대별할 수 있다. 그리고 손해배상은 명목적 손해배상(nomina l damages), _보상 적 손해배상(compensatory damages), _{징벌적 배상}(punitive damages) _{등으로 구분} 하는 것이 일반적이다(Williams & Hepple, Foundation of Law of Tort, 2nd ed., London; Butterworths, 1984, pp.57-58).

해에 대하여만 징벌적 배상이 부과되는 것이 일반적이다

.

이와 관련하여 우리나라에서 징벌적 배상제도를 입법을 통하여 도입하는 경우 영미법과 우리나라 법과의 법률체계상의 차이 때문 에 많은 혼란이 있을 것으로 예상된다

.

우선

,

징벌적 배상에 대한 개념정의부터가 문제가 되고 있다

.

우리나라 법은 미국의 판례법과 는 달리

“

악의적 불법행위

”

에 대한 구체적인 개념정의를 내리지 않 고 있을 뿐만 아니라

,

설령 개념정의를 한다 하더라도 이를 명문화 하는 데 많은 어려움이 예상된다

.

따라서 이 제도가 도입된다 하더 라도 영미법계와는 달리 법적용상 많은 혼란이 예상된다

.

또한 징벌배상과 관련하여 논란의 여지가 가장 많은 것이 배상액 산정문제이다

.

징벌적 배상제도의 원류라고 할 수 있는 미국의 예를 보면 부과되는 징벌적 배상액은 실손해액의

2

배부터 몇 만 배까지 부과되는 경우도 있다

.

⁴⁾따라서 배상액 산정문제에 관한 설득력 있 는 기준이 제시되지 않는 한 징벌적 배상제도 도입과 관련하여서는 지속적인 논란이 유발될 것으로 생각된다

.

또한 징벌적 배상제도를 도입하여야 하는 필요성이 있는지

,

있다 면 그 목적이 무엇인가 하는 점이 논란의 대상이 된다

.

과거에는 민 법상 해결하기 어려운 난제인 손해배상의 범위 및 위자료 산정제도

4) 징벌적 배상제도의 위헌성이 제기되었던 Browning-Ferrisvksruf(109 S.Ct. 2909(1989)) 사건 이후 9_개월간 2,000만 달러가 넘는 배상액 판결이 6_건이었다. 1981_년에는 사고로 중화상을 입은 13세 소년에 대해 포드사가 350_{만 달러의 보상과} 1_억2,500 만 달러의 징벌배상액을 보상해야 한다는 배심원들의 평결이 있었다(Grimshaw v.

Ford Motor Co., 174 Cal. Rptr.348(1981)). 물론 이 배상액은 법원에 의해 보상액 251_만6_{천 달러}, _{징벌적 배상액} 350만 달러로 감액된 바 있다. _{이에 대하여 상세히} 는 장재옥, ｢징벌적 손해배상과 법치국가의 원리 󰠏징벌적 손해배상의 적법절차위 반 여부에 대한 미연방대법원의 판결과 관련하여󰠏_｣, 󰡔_{법학논문집}󰡕, _제20_권, _중앙 대학교 법학연구소, 1995, p.221 _참조.

의 문제점을 보완하는 차원에서 영미법계에서 판례를 통하여 형성 된 법리를 성문화하여야 한다는 주장이 지배적이었다

.

그러나 오늘 날에는 소액 다수 또는 불특정 다수에 대한 대기업이나 국가 등의 위법행위로 인한 집단적 소송 또는 공익적 소송의 실효성을 확보하 기 수단으로 이용되는 추세를 보이고 있다

.

Ⅱ . 악의적 불법행위의 개념

일반적으로 징벌적 배상은 별도의 실정법이 없더라도 악성이 강 한 행위에 대하여 특별한 책임을 부과하는 영미의 보통법(Common law)상의 제도다

.

즉 원고 입장에서 일반적으로 요구되는 전보배상의 요건을 충족하였다 할지라도 당해 사안이 징벌적 배상을 부과하기에 충분한 위법적 상황(circumstances of aggravation or outrage)

,

즉

“

악의적 불법행위

”

가 있는 경우에는 특별한 책임을 인정하는 제도다

.

그러나 이와 관련하여 항상 문제가 되는 것은

“

악의적 불법행위

”

가 무엇인가 하는 점이다

.

이와 관련하여 미국에서는

“

악의적 불법행위

”

란

“

고의적 불법행위로서 극단적이고 예외적인 행위

”,

즉 고의보다 더 악성이 강한 불법행위라고 보고 있는 것이 일반적인 견해이다

.

⁵⁾

그리고 미국의 축적된 판례를 보더라도 가해자 측의

“

악의(malice)

”,

“

사기적 또는 사악한 동기(fraudulent or evil motive)

”, “

의식적(conscious)

”

또는 계획적(deliberate)으로 타인의 권리 내지 이익을 무시하였다고 인정할 만한 객관적 상황이 존재

”

하고 있다는 사실이 확인된 경우 이를

“

악의적 불법행위

”

로 보고 있다

.

이는 중대한 부주의에 이르지 5) 이에 관하여 상세히는 장재옥(1995), _전게논문, p.218, _각주 9 _참조.

않은 정도의 과실

,

즉 단순한 부주의(mere inadvertence)나 착오(mistake)

,

판단의 착오(errors of judgement)등으로 인한 행위에 대하여는 징벌적 배상이 인정되지 않는다는 것을 의미한다

.

따라서 불법행위가 단순히 법규를 위반(unlawful)하였다고 하여 징 벌적 배상이 인정되는 것은 아니다

.

⁶⁾

Ⅲ . 중과실에 대한 징벌적 배상

미국의 판례를 보면 앞에서 언급한 바와 같이

“

악의적 불법행위

”

의 경우에 징벌적 배상이 인정되는 것이 일반적이지만

,

경우에 따라 서는

“

중대한 과실(gross negligence)

”

이 있는 경우에도 징벌적 배상이 인정되고 있다

.

따라서 미국에서는

“

중대한 과실(gross negligence)

”

의 개념을 두고 많은 논란이 있었다

.

미국판례 중에는

“

과실의 정도가 지나쳐 의도

적 무시(conscious disregard)나 그로 인한 행위결과에 대한 분별없는

무관심(reckless indifference)을 나타내는 행위

”

가

“

중대한 과실

”

에 해당 한다는 입장을 보이고 있다

.

⁷⁾반면에 일부 판례는 과실이 중대하다 는 것만으로는 부족하고 행위결과를 의식적으로 무시하였다고 추측 할 정도의 악의적인 행위나 전적인 부주의가 있었다고 인정될 때에 만 징벌적 배상책임을 인정해야 한다고 판시하고 있다

.

⁸⁾ 이는 단지 6) Gee v. Egbert, 679 P.2d 1194(Mont. 1984); Murphy v. Amoco Prod. Co., 729

F.2d 552(8th Cir. 1984).

7) Stewart & Stevenson Servs. v. Packard, 749 F.2d 635(11th Cir. 1984); Jardel Co. v.

Hughes, 523 A.2d 518(Del. 1987).

8) Cohen v. Allendale Coca-Cola Bottling Co., 351 S.E.2d 897(S.C. App. 1986);

“

의도적 부작위나 임무해태

”

라는 용어의 표현만 다를 뿐 결론적으로

“

중대한 과실

”

과 동일한 의미로 해석하고 있다고 생각된다

.

따라서 미국판례에서 사용하고 있는

“

중대한 과실

”

의 의미는

“

악의적 불법행 위

”

와 동일한 의미로 해석하더라도 큰 무리가 없을 것으로 생각된다

.

반면 우리나라에서는 선량한 관리자의 주의를 현저하게 결한 경 우를 중과실로 보고 있다

.

그리고 판례⁹⁾에서는

“

중대한 과실이란 통 상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주 의를 한다면 손쉽게 위법･유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에 도

,

막연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다

.”

라고 언급하고 있다

.

¹⁰⁾

이는 미국의 판례보다는 우리나라 판례가 현재까지는

“

중대한 과 실

”

의 적용범위를 광범위하게 해석하고 있다고 이해할 수 있다

.

따 라서 중대한 과실에 대하여도 징벌적 배상을 인정하는 경우 우리나 라의 현행 해석론에 따르면 미국의 경우보다 징벌적 배상이 발생하 는 빈도수가 훨씬 많을 것으로 예상된다

.

Ⅳ . 채무불이행에 대한 징벌적 배상

앞에서 본 바와 같이 징벌적 배상은

“

악의적 불법행위

”

에 대하여 부과되는 특수한 불법행위 책임제도라고 할 수 있다

.

그러나 악의적 인 채무불이행책임에 대하여도 징벌적 배상을 청구할 수 있는지 여

Pulliam v. Dreling, 839 P.2d 521(Colo. App. 1992).

9) _대법원 2004. 3. 26, 2003_다34045; _대법원 1996. 2. 23, 95_다22887.

10) _{자세히는 김형배}, 󰡔_{민법학 강의}󰡕, _신조사, 2005, p.1350 _참조.

부가 논란이 될 수 있다

.

그러나 미국을 비롯한 어느 국가의 법제를 검토해 보더라도 채무불이행행위에 대하여 징벌적 배상을 부과한 판례가 없으며

,

법제도도 없는 실정이다

.

그러나 사개추위가 작성한 징벌적 손해배상법 시안에서는 채무불 이행행위에 대하여도 징벌적 배상을 인정하고 있는 것으로 해석되 어 논란의 소지를 안고 있다

.

즉 동 시안 제

5

조에서는 법적용례에 관하여 규정하고 있는데 이에 따르면

“

① 징벌적 배상에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민법 제

3

편 채권 제

5

장 불법행위 편을 적용한다

.

② 징벌적 배상소송에 관하여 이 법에 특별한 규정 이 없는 경우에는 민사소송법을 적용한다

.

다만

,

증권관련집단소송 법 제

2

조 제

1

호의 증권관련집단소송에 해당하는 징벌적 배상소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 경우에는 증권관련집단소송법 을 적용한다

.”

고 규정하고 있다

.

이는 징벌적 배상에 대하여는 불법 행위뿐만 아니라 채무불이행에 대하여도 징벌적 배상을 부과하는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 해석된다

.

그러나 악덕채무자에 대 한 형사처분 논란이 있기는 하였으나

,

이는 경제적 궁핍 상태에 이 른 채무자에게 징벌적 의미가 담긴 과도 배상책임을 부과하는 결과 를 초래할 수 있기 때문에 더욱 신중을 요한다고 할 수 있다

.

제 4절. 징벌적 배상제도의 기능

Ⅰ . 개 요

징벌적 배상제도의 목적 내지는 기능이 무엇인가와 관련하여 견 해가 대립되고 있다

.

즉 징벌적 배상제도는 공법적 기능만 하고 있 을 뿐 사법적 기능하지 않는다는 견해와 공법적 기능뿐만 아니라 사 법적 기능도 한다는 견해로 대립된다

.

공법적 기능만 한다는 주장¹¹⁾은 징벌적 배상이란 불법행위를 한 가해자를 처벌하고 또한 가해자 및 다른 사람이 향후 그것과 유사한 행위를 하지 못하도록 하는 재발방지억제형 손해배상을 말하는 것 이지 민법상의 손해를 전보해 주는 배상제도가 아니라는 입장을 취 하고 있다

.

이러한 견해에 따르면 징벌적 배상에는 전보성 손해배상 을 포함하지 않는다고 한다

.

¹²⁾그리고 이러한 공법적 기능에는 처벌 기능(punishment)

,

억제적 기능¹³⁾

,

법준수 기능¹⁴⁾등이 있다고 한다

.

반면 징벌적 배상제도의 기능은 일반적으로 제재적 기능

,

억제적 기

11) _이점인(2005), _전게서, p.11.

12) _장덕조, ｢징벌적 배상의 보험보호에 관한 논의와 그 시사｣, 󰡔_{상사법연구}󰡕, _제22 권 제2_호, _{한국상사법학회}, 2003, p.270; _김용대, ｢미국불법행위법상의 징벌적 배 상제도｣, 󰡔_{외국사법연수논집} 17󰡕, _{재판자료 제}48_집, _{법원행정처}, 1999, p.9; Philip Morris v. Angeletti, 358 Md. 689, 774, 752 A.2d 200(2000).

13) 억제적 기능이란 불특정 다수인 사회일반인에게 본보기를 보여 줌으로써 일반예 방기능(deterrence)을 달성하는 것을 말한다.

14) 법준수 기능이란 실질손해 이상의 배상액을 피해자에게 취득케 함으로써 불법행 위를 고발하는 동기 내지 유인을 하는 기능(enforcement)_{을 말한다}.

능

,

법의 실시기능 등과 같이 공법적 기능을 원칙으로 하고

,

추가적 으로 사법적 기능¹⁵⁾인 보상기능은 부수적인 것에 불과하다고 한다

.

개인적으로 볼 때

,

징벌적 배상제도의 기능을 단지 공법적 기능이 나 사법적 기능 중 하나만 있다고 보는 것은 지나치게 해석론적이라 는 비판을 받을 수 있다고 본다

.

따라서 이하에서는 아직 논란의 소 지는 있지만 징벌적 배상제도의 공법적 기능뿐만 아니라 사법적 기 능도 함께 고찰해 보고자 한다

.

Ⅱ . 처벌적 기능

징벌적 배상제도가 갖는 중요한 기능 중의 하나로 처벌기능을 들 고 있다

.

처벌기능의 본질은 위법행위를 한 자에 대한 응보 차원에 서 이루어지는 형사상 제재이다

.

¹⁶⁾ 그러나 민사소송절차에 따라 집 행되는 징벌적 배상제도의 기능 중 형법상의 형벌인 처벌의 기능을 강조하는 것이 과연 적정한지 여부에 대한 논란이 있다

.

특히

,

논란 이 되는 점은 형벌이 추구하는 사회적 보호법익과 징벌적 배상제도 가 추구하는 사회적 보호법익이 동일한지 여부이다

.

또한 징벌적 배 상제도가 처벌적 기능을 제대로 수행하고 있는지에 대한 의문도 제 기되고 있다

.

¹⁷⁾

15) 사법적 기능에는 징벌적 배상의 전보적인 기능으로서 정신적 손해를 전보하는 위자료로서의 기능과 추가적으로 소송비용이나 변호사 보수의 보전기능, _부당이 득반환청구 기능, 지연손해금 보전기능 등이 언급되고 있다.

16) _장재옥(1995), _전게논문, p.218.

17) _윤용석, ｢징벌적 손해배상에 관한 미국의 최근 동향｣, 󰡔_{재산법연구}󰡕, _제23_{권 제}1 호, _{한국재산법학회}, 2006. 6, p.255.

이와 관련하여 미국의

Kink v. Combs

사건¹⁸⁾에서 법원은

“

개인 에게 억압과 고통을 주는 행위에 대하여 검사가 기소할 수 없는 행 위들 중 일정 부분에 대하여는 징벌적 배상이 응징을 가하게 된다

.”

라고 판시하여

,

징벌적 배상이 형벌과 마찬가지로 사회적 법익을 보 호하는 동일한 기능을 하고 있다는 점을 분명히 한 바 있다

.

또한

California

주 민사법(Civil Code)제

3294

조에서도

“

피고에게 사실 상의 손해배상이 부과되는 경우

,

원고는 경고의 목적과 피고를 징벌하 는 방법을 통해 손해를 회복하게 될 것이다

.”

라고 규정하고 있다

.

따 라서 징벌적 배상의 처벌기능에 대하여는 큰 논란이 없는 상황이다

.

그러나 재산상의 이익을 박탈하는 징벌적 배상은 경우에 따라서 는 피고의 재력에 따라 처벌의 효과가 달라질 수 있다는 점에서 불 공평한 처벌이라는 비판을 받을 수 있다

.

또한 피고에게 부과된 징 벌적 배상은 피고에게만 처벌적 효과가 발생하는 것이 아니라 그 가 족은 물론

,

기업의 경우 주주･채권자･근로자들을 모두 처벌하는 결 과를 초래할 수 있기 때문에 징벌적 배상의 처벌적 기능을 지나치게 강조하는 경우 형평성 시비를 불러올 수 있다

.

Ⅲ . 억제기능

징벌적 배상제도를 운영하고 있거나 운영하고자 하는 많은 국가 의 경우 이 제도의 궁극적 목적을

“

악의적 불법행위의 재발억제

”

에 두고 있으며

,

이것이 사회적 법익을 보호하는 가장 중요한 기능이라 고 보고 있다

.

이러한 징벌적 배상제도의 억제기능은 형사처분의 이 18) Wis.2d 65, 135 N. W.2d 789(1965).

념을 민사법리에 접목하고 실손해 이상을 금전적으로 배상토록 함 으로써 악의적 불법행위자에게 재산상의 과도한 불이익을 통해 동 일한 불법행위를 더는 하지 못하도록 하는 데 있다

.

그리고 일반적 으로도 징벌적 배상제도의 가장 중요한 기능을 억제기능이라고 보 고 있다

.

¹⁹⁾

이처럼 징벌적 배상제도를 통해 불법행위를 억제해야 하는 이유 는 현행 민사책임법상 가해자가 상습적으로 악의적 불법행위를 하 더라도 불법행위를 통하여 얻는 이익이 배상해야 하는 금액보다 많 기 때문에 현행법만으로는 이를 억제하는 효과가 작기 때문이라고 한다

.

결국 악의적 불법행위를 억제하기 위해서는 형사처분적 요소 가 강한 징벌적 배상제도의 운용이 불가피하다는 것이다

.

그러나 징벌적 배상제도가 오랫동안 유지되어 온 국가에서도

,

이 제도로 인해 악의적 불법행위가 실질적으로 억제되었는지 여부에 대 한 실증적 연구결과는 없는 실정이다

.

다만 형사정책 분야에서

1960

년대 이후부터 형벌의 정도가 엄격할수록 사람들이 형벌에 대한 두 려움을 느끼고 이에 따라 범죄를 자제하는 억제적 효과가 있는지에 관해 많은 연구를 하였다

.

연구결과에 따르면 형벌의 과다 여부와는 관계없이

,

위법을 하면 형벌이 부과된다는 사실을 확실히 인식한 사람들은 대체로 범죄를 자 제하는 경향을 보였으나

,

형벌이 엄격하다는 것을 알았다고 해서 범 죄행위를 자제하는 것은 아니라는 연구결과가 나온 바 있다

.

²⁰⁾

즉 징벌적 배상제도에 이를 응용하여 적용하여 보면

,

악의적 불법

19) Sales-Cole, Jr., “Punitive Damages: A Relic That Has Outlived Its Origins,” 37 Vanderbilt L. Rev. 1117(1984), pp.1126-1130.

20) 박상기･손동권･이순래, 󰡔_형사정책󰡕, _{형사정책연구원}, 2001, p.70.

행위를 한 경우에 반드시 징벌적 배상책임이 따른다고 일반인들이 인식을 한다면 이 제도는 억제적 효과를 보일 것으로 추정할 수 있 다

.

그러나 배상액이 과도하게 많다는 점 때문에 악의적 불법행위를 자제한다고 보기는 어렵다고 해석된다

.

따라서 징벌적 배상제도의 억제적 기능을 기대하기 위해서 고액의 배상액을 부과하여야 한다는 주장은 입법정책상 바람직하지 않다

.

Ⅳ . 준법감시 기능

징벌적 배상제도의 기능 중 하나로 준법감시기능을 들고 있다

.

²¹⁾ 즉 피해자의 입장에서 볼 때 손해를 입었다 할지라도

,

이에 대한 손 해배상을 청구하는 데 소요되는 비용보다 배상받는 금액이 소액일 때 에는 굳이 손해배상소송을 제기할 유인이 적다

.

그러나 손해액이 소 액일지라도 징벌적 배상을 통해 실손해액보다 수 배 내지 수십 배의 배상이 이뤄질 가능성이 있는 경우에는 가해자의 악의적 불법행위가 사소하다 할지라도 일단 손해배상을 청구할 유인이 크다

.

이는 다른 한편으로는 피해자로 하여금 불법행위를 고발하도록 유인하는 기능

(law enforcement)또는 불법행위의 적발을 촉진하는 기능을 한다는 것

을 의미한다

.

일부에서는 징벌적 배상제도가 일종의 장려금으로서의 기능도 한다는 견해도 있다

.

²²⁾ 물론

,

미국의 경우 법원이 판결을 통해 배상액을 원고에게 지급하지 말고

,

공익을 위해 사회기관에 지급하라 21) _이점인, ｢제조물책임소송과 징벌적 손해배상 󰠏미국 판례를 중심으로󰠏_｣, 󰡔_동아

법학󰡕, 34_권, 동아대학교 법학연구소, 2004, p.217.

22) R. C. Ausness, “Retribution and Deterrence: The Role of Punitive Damages in Products Liability Litigation,” 74 Kentucky L. J. 1, 69-70, 1985.

고 명령하거나 벌금처럼 국가에 지급하라고 명령하는 경우도 있다

.

²³⁾ 그러나 일반적으로는 원고 개인에게 배상하라고 명령하기 때문에 이러 한 준법감시기능에 대하여는 긍정적인 반응들을 보이고 있다

.

이에 대해 징벌적 배상제도가 준법감시기능을 하는지 여부와 관 련하여 그 실효성이 적다는 이유로 비판적인 견해도 있다

.

²⁴⁾ 또한 징벌적 배상제도의 준법감시기능을 중요시하는 경우 결국 남소의 원인이 될 수도 있다는 비판이 있다

.

이는 다른 한편으로는 국가가 해야 할 일을 개인에게 전가하는 것으로서 개인을 권력화할 수 있는 위험을 내포하고 있다고 볼 수 있다

.

이는 다른 한편으로는 범죄자에 대한 사적 처벌을 허용하는 결과를 초래하여 법치주의의 근간을 위협할 수도 있다

.

Ⅴ . 전보적 기능

1. 위자료 기능

(1) 위자료와 징벌적 배상제도의 법적 성질

앞에서 본 바와 같이 징벌적 배상제도의 타당성 여부를 도외시하 여 놓고 본다면

,

징벌적 배상제도가 갖는 공법적 기능에 대하여는 23) 비타민 가격담합으로 인한 부당이득 환수금 중 2천만 달러가 소송 당사자도 아

닌 8개 캐나다 대학에 주어지게 된 바 있다. 캐나다 브리티시 콜롬비아(BC)_주 등 3개 주 법원은 비타민제품 가격담합에 관한 소비자 집단소송에서 패소한 5_개 제약업체가 낸 부당이득 환수금을 소비자에게 직접 보상하지 않고 대학 등 보건 관련 공공기관에 나눠주기로 했다고 밝혔다. 이 사건은 소비자단체들과 함께 집 단소송으로 진행되었다(_연합뉴스, 2006_년 12_월 21_{일자 기사}).

24) Ausness, op. cit., p.70.

크게 반론이 없는 것으로 해석된다

.

그러나 징벌적 배상제도가 사법 적 기능

,

다시 손해를 전보해 주는 기능을 하는지 여부에 대하여는 논란이 있다

.

특히

,

징벌적 배상이 정신적 손해를 전보하는 기능

,

즉 위자료로서의 기능을 하고 있는지에 대하여 논란이 있다

.

위자료란 정신상의 고통을 금전으로 위로하기 위하여 지급되는 금원을 말한다

.

²⁵⁾ 이러한 위자료는 금전으로 평가가 가능한 실손해 가 아닌 정신적 고통이라는 추상적 손해에 배상을 한다는 점에서 전 통적인 손해배상과는 달리 취급되어 왔다

.

이러한 점에서 볼 때 징벌적 배상도 실손해가 아닌

“

악의적 불법 행위의 재발방지

”

라는 사회적 법익을 위해 구체적 근거 없는 손해에 대하여도 배상을 하는 제도라는 점에서 위자료와 그 법적 성질이 유 사한 점이 있다

.

“

징벌적 배상

”

이라는 용어를 처음으로 사용했던

18

세기 후반 영국

의

Hucle v. Money

사건 판결에서 법원은 징벌적 배상이란 순수하

게 제재만을 목적으로 하는 것이 아니고

,

정신적 손해의 배상도 포 함한다고 언급한 바 있다

.

²⁶⁾

이처럼 굳이 정신적 손해배상을 언급한 이유는 그 당시만 하더라 도 정신적 손해와 같은 비재산적 손해는

“

현실의 손해

”

로 인정되지 않고 있었던 점을 고려하였던 것으로 해석된다

.

25) 이것을 만족적 기능으로 설명하는 학자도 있다. 이와 관련된 미국의 David Dunmeyer v.Lowell Taylor 사건에서 하급심 판례(153-OCT Pittsburg Legal J.258(2005))_{가 있} 는데, 이 사건에서 법원은 잠자고 있는 원고에게 황산을 뿌리는 등 형사상 처벌 행위임에도 불구하고, _{징벌적 배상으로} 600만 달러를 지급하라고 판결하였다(_윤 용석(2006) , _전게논문, p.256).

26) _소재선, ｢징벌적 배상의 기능과 한계｣, 경희대학교 논문집 제27_집, _{인문사회과학} 편, 1998, p.28.

따라서

Huckle v. Money

사건을 통해 비로소 위자료도 손해배상 의 한 형태로 인정하기에 이르렀다

.

그러나 이 사건 이후의 판례들은 징벌적 배상과 위자료는 별개의 것으로 구분하였다

.

그리고

1964

년 영국 귀족원(House of Lords)의

Rookes v. Barnard

사건²⁷⁾ 판결에서 징벌배상은 처벌과 억제를 목 적으로 하는 것이기 때문에

,

통상의 손해배상과 동일한 성격을 띠고 있는 위자료와는 그 성질이 다르다는 입장을 피력한 바 있다

.

이러 한 현상은 미국에서도 동일한 경향을 보이고 있다

.

²⁸⁾

(2) 위자료의 징벌적 기능

위자료가 징벌적 기능을 하는지 여부를 알아보기 위해서는 어떠 한 불법행위에 대하여 위자료가 인정되는지를 검토해 볼 필요가 있 다

.

우리나라에서는 정신적 고통을 가하는 불법행위를

“

신체

,

자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가하는 행위

”

로 정의하 고

,

이에 대하여 위자료를 인정하고 있다(민법 제 751조)

.

그러나 위자료가 징벌적 기능을 하는지에 대하여는 아무런 명문 규정이 없다

.

이와 관련하여 침해행위의 유형에 따라 동일한 불법행 위인 경우에도 고의에 의한 경우와 경과실에 의한 경우를 구분하여 해석하는 견해²⁹⁾가 있다

.

즉 불법행위가 경과실인 경우에는 위자료 는 피해자의 정신적 고통에 대한 보상을 의미하지만

,

악의적인 불법 행위인 경우에는 위자료는 손해보상이라는 의미에 추가로 가해자의 27) Rookes v. Barnard, House of Lords(1964) A.C. 1129; 이에 대하여 자세히는 김철

수, ｢징벌적 손해배상판결의 승인과 집행｣, 󰡔_{해법･통상법}󰡕, 10_권 2_부, _한국해사 법학회, 1998. 12, p.792 _이하.

28) _소재선, _전게논문, p.28.

29) _이점인(2005), _전게서, p.10; _대판 1957. 2. 9 _선고 4288_민상676 _{판결 참조}.

허용할 수 없는 행위에 대한 비난･징벌이라는 의미를 포함한다고 한다

.

물론 우리나라 일부 학자들은 정신적 손해에 대한 배상

,

즉 위자 료는 보상적 의미는 없으며

,

오로지 징벌적 의미만을 갖는 것으로 이해하는 경우가 있으며

,

일본에서도 이론상 무형손해의 배상은 그 본질에 있어서는 사적 제재의 일종으로서 징벌적 의미를 갖는다는 견해가 있다

.

³⁰⁾

위와 같이 위자료를 가해자에 대한 비난･징벌 차원에서 부과되는 제재로서 이해한다면

,

위자료는 징벌적 배상과 본질적 차이가 없어 진다

.

문제는 징벌적 배상제도에 의하여 정신적 손해가 전보되는지 여부이다

.

미국의 경우를 보면 초기에는 과대한 배상액을 합리화하기 위한 목적으로

“

징벌적 배상

”

이라는 말을 사용해 왔으며

,

³¹⁾ 정신적 손해 가 현실의 손해로 간주되기 전까지는 정신적 손해배상과 혼동하곤 했다

.

그러나 그 이후부터는 정신적 손해를 현실의 손해로 보았으 며

,

징벌적 배상은 정신적 손해배상과는 다른 것으로 해석하였다

.

³²⁾ 비교적 최근까지 양자의 혼동을 보인

Georgia

주에서도

1987

년에 제 정법에 의해서 징벌적 배상의 목적이 정신적 손해에 대한 보전이 아 니고 제재라는 점을 확인한 바 있다

.

³³⁾미국에서는 현재 징벌적 배 상이 정신적 손해의 전보기능을 한다는 해석은 거의 없는 실정이다

.

30) _戒能通著, ｢不法行爲における無形損害の賠償請求權｣, 󰡔_{法學協會雜誌}󰡕, _第50_卷 第2_號･第3_號, 1993, p.52 _이하.

31) _이점인(2005), _전게서, p.11.

32) J. E. Veitch, “Punitive Awards in Canada Neighbour’s Experience,” 55 N.C.L.R.181, pp.185-186; Balkin-Davis, Law of Torts, 1991, p.833.

33) Ga. Code A nn. §51-12-5. 1(c).

따라서 현행법상 위자료에 관한 민법규정을 통하여 징벌적 배상 을 인정하여야 한다는 주장은 설득력이 없다고 할 수 있다

.

(3) 정신적 고통의 유형

위자료나 징벌적 배상 모두가 정신적 고통에 대한 전보적 기능을 한다면

,

그 정신적 고통에 대한 유형도 동일한지 여부를 검토해 볼 필요가 있다

.

미국의 판례를 종합적으로 검토해 보면 징벌적 배상을 받는 정신 적 고통의 유형과 위자료가 인정되는 정신적 고통을 공히

“

정신적 괴로움

,

정신적 고뇌

,

정신적 충격

,

경악

,

공포

,

슬픔

,

수치심

,

당황 감

,

분노

,

억울함

,

실망

,

걱정과 같은 정신적 반응

”

을 모두 포함하고 있다

.

반면에 우리나라 판례는 아직 징벌적 배상이 인정되는 정신적 고 통의 유형에 대하여는 언급한 바가 없지만

,

위자료가 인정되는 정신 적 고통의 유형에 대하여는 구체적으로 언급하지는 않고 있다

.

다만

,

우리나라에서는 위자료란 재산 이외의 손해

,

정신적 손해에 대한 배상으로 이해하고 있는 것이 일반적이다

.

³⁴⁾그리고 정신적 고 통을 가한 침해행위가 있으면

“

특별한 사정이 없는 한 경험칙상 정 신적 고통을 받는 것으로 추정

”

하고 있다

.

³⁵⁾ 그리고 위자료의 산정 시 양 당사자의 직업

,

재산

,

교육정도

,

연령

,

피해법익

,

가해의 상황

,

피해자의 과실

,

그 외의 일체의 사정을 참작하여야 한다고 판시한 판례들이 있을 뿐이다

.

³⁶⁾

34) _이은영, 󰡔_채권각론󰡕, _박영사, 1997, p.750 _이하.

35) _대법원 1967. 12. 26. 67_다2560; _대법원 1987. 1. 27. 77_다1942.

36) _대법원, 1957. 2. 9 _선고 4289_민상676 _판결; _동 1959. 7. 2 _선고 4291_민상306 _판결.