(1) 법 시안 규정
법안 제
7
조 제1
항에서는“
사용자나 본인(이하 “사용 자 등”이라 한 다.) 의 업무에 종사하는 피용자나 대리인(이하 “피용자 등”이라 한다.)이 그 141) Aetena Life Ins. Co. v. Brewer, 12 F 2d 81 8(D.C.App.1926); 이점인(2004), 상게논문, p.220, 각주 43.
142) Restatement(Second) of Torts §876 cmt.a(1977); 이점인(2004), 상게논문, p.220.
업무에 관하여 제
6
조의 규정에 의한 징벌적 배상책임을 지고 사용 자 등이 피용자 등의 불법행위를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하 여 그 행위를 지시,
감독,
승인 또는 추인한 경우,
사용자 등을 징벌 하고 사용자 등의 유사한 지시,
감독,
승인 또는 추인을 방지하기 위 하여 필요하다고 인정되는 때에는 사용자 등은 징벌적 배상을 할 책 임이 있다.”
고 규정함으로써 사용자에게 감독책임을 물어 징벌적 배 상의 범위를 확대하고 있다.
이는 민법 제
756
조에서 규정하고 있는 사용자책임에 관한 규정을 징벌적 배상제도를 도입하고자 하는 데 근본취지가 있는 것으로 해 석된다.
문제는 징벌적 배상제도가 전보적 기능 외에도 예방적 차원에서 형 사벌적 기능을 가미한다는 전제하에서 볼 때 이 규정은 손해배상 법 리에 형법상 부진정부작위범의 법리를 적용하여 사용자에게 과도한 감독책임을 부과하는 것은 아닌가 하는 논란의 소지가 있다고 본다
.
(2) 외국입법례 1)
개 요미국에서도 법인의 피용자나 그 대리인의 불법행위에 대하여 징벌 적 배상책임을 인정할 수 있는 경우에 그 사용자나 본인에게도 징벌 적 배상책임을 부과할 수 있는지 논란이 되고 있다
.
즉 대위책임의 법리(doctrine of vicarious liability)는 징벌적 배상책임의 경우에도 적용 되는가 하는 문제이다.
이때 사용자가 피용자들의 불법행위에 권한 을 수여하거나,
그 행위에 관여한 경우 또는 불법행위를 자행한 피용 자를 계속 고용하는 것과 같이 불법행위에 대하여 적대적 행위를 표 시하지 않은 경우에는 불법행위를‘
추인’
한 것으로 보아 징벌적 배상책임을 지게 된다는 것이 미국에서 정립된 법리라고 할 수 있다
.
143)1991
년에 있었던Haslip
판결에서 연방대법원은“
자신의 피용자가 행한 타인의 법익침해에 대하여 사용자에게 징벌적 배상을 부과하 는 것은 적법절차조항의 실체적 요구에 부합한다는 판결144)을 내린 바 있다.
그리고 그 이유는 징벌적 배상은 보험회사로 하여금 그 피 용자에 대한 감독을 더욱 강화하도록 하는 동기를 부여하기 때문이 라고 하였다.
또한 보험회사의 책임을 그 자신의 과실로만 제한한다 면 피용자에 대한 감독을 소홀히하도록 하는 원인을 제공할 수 있는 요인이 되기 때문이라고 하였다.
145)미국은 이러한 점을 인식하고 모델 징벌적 손해배상법 제
6
조에서 사용자와 본인의 대리책임(Vicarious Liability of Employers and Principals) 에 관하여 규정하고 있다.
즉(a)
피용자 또는 대리인의 불법행위가 징벌적 손해배상의 성립요건에 해당하고,
피용자 또는 대리인의 행 위가 사용관계 또는 대리관계의 범위 내에 있으며,
사용자 또는 본 인이 그 행위가 불법이라는 것을 알면서 그 행위를 지시하고,
권한 을 부여하고,
참여하고,
동의하고,
묵인하고 또는 재가하였다는 것이 명백하고 확고한 증거에 의해 증명되고,
그리고 징벌적 손해배상이 사용자 내지 본인의 처벌을 위해 또는 장래에 동일한 행위의 억제를 위해 필요하다고 판단되면 사용자 내지 본인이 징벌적 손해배상책 임을 진다.
146)(b)
수급인이 계약이행에 따른 작위 또는 부작위로 인해 징벌적143) Schmidt v. Minor, 150 Minn. 236, 184 N.W. 964, 966(1921).
144) 111 S. Court, 1032, 1041(1991).
145) 장재옥(1995), 전게논문, p.230.
146) 윤정환(2003), 전게논문, p.382.
손해배상에 해당하는 법적 침해를 가하였고
,
당해 행위가 계약이행 의 범위 내의 행위로서 수급인을 고용한 법인 또는 개인이 그 침해 에 대한 책임을 져야 하고,
수급인과 법인 또는 개인의 관계가(a)
에 서 규정하는 대리책임의 관계로 인정될 경우에는 법인 또는 개인이 징벌적 손해배상책임을 진다.
(c)
법인 또는 개인의 권한을 전적으로 위임받은 이사･임원･대리 가 법인 또는 개인을 위해 행한 작위 또는 부작위로 인해 징벌적 손해배상책임을 지게 된 경우에는 법인 또는 개인이 그 징벌적 손 해배상에 대한 책임을 진다.
만약 법인 또는 개인이(a)
또는(b)
에 서 규정한 책임을 지지 않는 경우에는,
법인 또는 개인은 이사･임 원･대리인으로부터 취득한 이득의 범위 내에서 징벌적 손해배상책 임을 진다.
(d)
위3
개항에 해당하지 않을 경우에도 사용자 또는 본인의 행위 가 제5
조에 해당하게 되면 사용자 또는 본인은 징벌적 손해배상책 임을 진다.
(e)
주법에서 법인은 징벌적 손해배상책임을 지지 않는다고 되어 있는 경우에는 이 조문을 적용하지 않는다.
2)
사용자의 무과실책임 인정 여부① 문제제기
문제는 권한을 수여받지도 못하고 추인도 얻지 못한 피용자들의 불법행위에 대하여 사용자에게 대위책임을 지울 수 있는지 여부다
.
이 경우 사용자인 법인에 대해 징벌적 배상책임을 인정하면 회사의 다른 피용자･거래자･채권자 등에게 간접적으로 영향을 주게 된다.
또한 과중한 징벌적 배상으로 회사가 도산할 수 있으며,
이는 최종적으로 피용자들의 불법행위를 직접 통제할 수 있는 위치에 있지 못 한 주주들의 부담이 된다
.
따라서 미국에서도 이처럼 권한을 부여받 지 못하거나 추인도 얻지 못한 피용자들의 불법행위에 대한 징벌적 사용자책임의 적용 여부에 대하여는 찬반 대립이 있었다.
② 과실책임론
일부 법원에서는
Restatement of Torts
제909
조와Restatement of
Agency
제217
조C
항의 규정을 근거로 사용자책임 인정 여부를 판단하고 있다
.
이를 구체적으로 보면 ① 사용자가 피용자들에게 불법행 위를 하도록 명령을 하거나 수권을 한 경우 ② 피용자가 그 업무를 수행함에 있어서 현저한 부적격자였거나 사용자가 그를 선임･감독 함에 있어서 현저히 주의를 결여한 경우 ③ 피고용인이나 대리인이 경영관리 부분에 고용되어 그 고용의 범위 내에서 행동한 경우 ④ 사용자 또는 지배권이 있는 그의 대리인이 피용자들의 행위를 승인 하거나 추인하였을 경우에 한하여 사용자의 징벌적 불법행위 손해 배상책임을 인정하고 있다.
그 이유는 사용자가 법인인 경우 결국 사용자로서 책임의 주체는 무고한 주주가 될 수 있기 때문에 이들에 대한 제재는 부당하기 때문이라고 한다.
Restatement
(second)of Torts
와Restatement
(Second)of Agency
에서 규정하고 있는 내용을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
첫째
,
사용자 또는 본인이 행동의 실천과 방법을 위임했다면 징벌 적 배상책임을 진다.
그러나Restatement
에서는 위임의 구체적 내용 에 관해서는 밝히고 있지 않지만,
피용자 또는 본인의 행동이나 부작 위에서 위임이 선행됐음을 알 수 있는 경우도 있을 것으로 해석된다.
예를 들면,
회사의 정책을 통해 피용자 또는 대리인의 행동이 묵시적 으로 위임받은 경우가 이에 해당할 수 있다.
또한 사용자 또는 본인이 피용자와 대리인이 잘못된 행위를 할 것이라는 것을 알고 있었으 나 그 위법행위를 사전에 막지 못한 경우에도 위임이 인정된다
.
147)둘째
,
사용자 또는 본인이 징벌적 배상의 책임을 지게 되는 경우 는 그가 부적당한 피용자를 고용하거나 계속 근무하도록 한 경우이 다.
148) 이러한 경우 피용자의 위법행위 대신에 사용자나 본인의 위 법행위를 인정하는 데 큰 무리가 없을 것으로 해석된다.
149)셋째
,
사용자가 책임을 지게 되는 경우는 피용자가 그의 업무범위 내에서 직무를 수행한 경우이다.
150) 이 경우 사용자 또는 본인에게 는 아무런 과실이 없으나 징벌적 배상책임을 인정함으로써“
중요한 자리에 부적임자를 고용하는 것을 억제하는 것”
에 근본 목적을 두고 있는 것으로 해석된다.
151)미국 법원이나 배심은 사용자의 징벌적 배상책임을 인정하기 위 해서는 당해 피용자가 회사의 경영상 필요에 의하여 그 행위를 하였 는지 여부를 판단하는 것이 매우 중요하다는 인식을 하는 것으로 알 려져 있다
.
이와 관련하여Restatement
에서는‘
경영상’
의 개념에 대 해서는 명확히 정의하고 있지는 않지만,
최고의 경영진 아래 관리직 또는 감독직에 있는 피용자나 대리인의 행위에 대하여 회사가 사용 자로서 책임을 질 수 있다는 것을 암시하고 있는 것으로 해석된다.
법원은 사용자가 피용자에게 준 권한의 종류와 피용자가 자신이147) Rodgers v. Fisher Body Div., General Motors Corp., 739 F.2d 1102(6th Cir.
1984).
148) Boyd v. L. G. DeWitt Trucking Co., 103 N.C. App. 396, 405 S.E.2d 914(1991).
149) Restatement(Second) of Torts §909 cmt. b, p.468.
150) Mr. Furniture v. Barclays American/Commercial, Inc., 919 F.2d 1517(11th Cir.
1990).
151) Restatement(Second) of Torts §909(c) cmt. b, p. 468( 1977).
해야 할 일과 그 방법에 대해 어느 정도의 분별력을 갖고 있는지를 면밀히 심사하는 것으로 알려지고 있다
.
152)넷째
,
사용자 또는 본인이 피용자의 행위를 승인한 경우이다.
사 용자나 회사임원이 피용자의 행위에 가담한 경우나 해당 행위를 하 도록 직접 명령한 경우,
또는 피용자가 한 행위를 승인한 때 회사는 사용자책임을 지게 된다.
153) 이를‘
공모의 법칙(complicity rule)’
154)이 라고 한다.
③ 무과실책임론
그러나 이에 대한 반론도 있다
.
피고 회사에 대하여 징벌적 배상 을 인정하는 것은 그 목적이 주주를 개인적으로 비난하는 데 있는 것이 아니라 처벌과 억제라는 효과를 얻기 위하여 피고 회사의 재산 을 일부 감소케 하는 데 있기 때문에 권한을 수여받지도 못하고 추 인도 얻지 못한 피용자들의 불법행위에 대하여도 사용자는 대위책 임을 부담해야 한다고 한다.
즉 회사종업원의 활동은 회사이익 및 주주이익을 증대하는 데 목적이 있는 것이기 때문에 회사재산의 일 부 감소는 주주의 부당한 이익을 환원한다는 점에서 큰 문제가 없다 는 주장이다.
따라서 회사가 제조･판매하는 상품이 피해자에게 위험 을 발생케 할 가능성이 있는 상태에서 제조･판매되면 이로부터 얻 는 이익의 일부는 부당한 초과이익으로 볼 수 있으며,
이에 대해 징 벌적 배상을 인정하더라도 선량한 주주를 침해하는 것이 되지 않고 주주의 부당한 이익을 징수하여 피해자의 원상회복을 충당하는 결 과가 된다는 입장이다.
152) Liberty Transp., Inc. v. Harry W. Gorst Co., 229 Cal. App. 3d 417, 280 Cal.
Rptr. 159(1991).
153) Fullmer v. State Farm Ins. Co., 498 N.W.2d 357(S.D. 1993).
154) 이점인(2005), 전게서, p.25.
이와 관련하여 미국 법원 판결 중 다수는 직무범위 내의 행위에 대한 사용자의 대위책임은 비록 동의나 추인을 얻지 못한 경우라도 보상적 손해배상뿐만 아니라 징벌적 배상의 경우에도 인정되며 이 는 기관에 의해서만 행위할 수 있는 법인의 경우에도 마찬가지라고 판시하여 긍정적인 입장을 취하고 있다
.
155)이러한 입장은 기본적으로 징벌적 배상의 억제적 효과에 주목하 였고 이로써 불법행위의 예방을 위하여 사용자 등이 피용자 등에 대 한 감독을 더욱 철저히 하도록 유인하기 위해서는 징벌적 배상이 필 요하다는 것이다
.
156)3)
사용자 측 위법행위의 입증방법다음으로 중요한 쟁점은 승인이나 위임이 있었다고 인정할 수 있 을 정도로 본인이나 사용자 측에 충분한 위법행위가 있었는지 여부 의 입증방법이다
.
물론,
이에 대한 직접적인 증거를 제시하기란 쉽 지 않을 뿐만 아니라 경우에 따라서는 거의 불가능하기 때문에 일반 적으로는 원고 측에서는 피고의 승인이나 위임이 있었음을 추정케 하는 사실들을 증거로 제시할 수밖에 없다.
예를 들어 사용자가 그 피고용자를 계속 고용하는 경우나 그를 승진시킨 경우,
사용자가 불 법행위를 한 이유를 제시하거나 피용자를 위해 그의 행위를 변호하 는 경우 등이라고 할 수 있다.
157) 그러나 사용자가 단순히 피용자의155) Atlantic Greyhound Corp. v. Austin, 72 Ga App. 289, 33 S.E.2d 718(1945); 이점 인(2005), 전게서, p.26.
156) Goddard v. Grand Trunk Raliway of Canada, 57 Me. 202, 223, 2 Am. Rep.
39(1869).
157) Hildebrand v. Beck, 196 Cal. 1147, 236 P. 301(1925); Hartman v. Shell Oil Co., 68 Cal. App. 3d 240. 137 Cal. Rptr. 244(1977).