證券關聯集團訴訟制度의 法的經濟的分析

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證券關聯集團訴訟制度의 法的經濟的分析

李圭鎬 (關東大學校法學科敎授)

I. 序論

증권분야에서 내부자거래, 시세조종, 분식결산, 허위공시, 편법운용 등 각종 불법행위로 말미 암아 다수의 피해자가 속출하고 있는데 이들 피해자의 수가 수천 명을 넘는 경우가 다반사인 데다 피해자군에 누가 속하는지 서로 파악하기 곤란한 경우가 태반일 것이다.¹⁾ 이러한 증권투 자자들의 집단적 피해사건에 대한 소송제도로서 우리나라에서 증권집단소송제의 도입이 활발 히 논의되었다.

증권관련집단소송법안에 대한 도입찬성론자²⁾들은 다수 투자자 보호 및 증권시장의 투명성 제고,³⁾ 집단적 피해의 일상화, 분쟁해결에 있어서 집단민원 및 집단행동에 의존하는 국민의식 을 불식함으로써 법치주의의 유지, 사회적인 비용의 증대방지, 국제경쟁력제고, 분쟁의 1회적 해결로 사법자원의 낭비 예방 및 법적 안정성의 증진 등을 이유로 증권관련집단소송제의 도입 을 옹호하고 있다.⁴⁾

반면에 도입반대론자⁵⁾들은 기업비용의 증가, 경쟁력의 저하, 주가 하락시 소송 남발로 인한 기업의 대외신뢰도 추락, 합의금 및 패소비용으로 인한 기업의 집단도산초래우려 등을 이유로 이 제도의 도입을 반대하거나 시기상조라고 주장하고 있다.

그러한 와중에 증권관련집단소송에 관한 2개의 법안이 현재 국회의 법제사법위원회에 회부 되어 있다. 그 중 한 법안은 의원발의안(증권관련집단소송에관한법률안)이고 다른 한 법안은 정부안(증권관련집단소송법안)이다. 증권관련집단소송에 관한 정부안은 의원발의안을 수정보 완한 측면이 강하기 때문에 본고에서는 정부안을 중심으로 논의할 것이다. 이 제도의 도입에 대한 찬반론에서 반대론자의 주장에는 이 제도의 도입비용까지 포함되어 있게 마련이다. 이제 는 도입비용을 제외하고 이 제도가 도입되어 시행될 경우에 대한 분석을 시작하여야 할 시점 에 왔다.

증권관련집단소송법안은 사전적으로는 일정한 증권관련불법행위를 근절하고 사후적으로는 그 러한 불법행위로 인한 피해자의 구제를 목적으로 한다. 이러한 목적은 이 법안에 따른 소송절 차의 거래비용(transaction cost)⁶⁾을 최소화하여 이 법안 제3조(손해배상청구의 적용범위)에

1) http://www.cleanstock.or.kr/sub_2.html 참조.

2) 증권관련집단소송법안 은 정부안이다 . 이 정부안 이외에 이미 민주당의 의원입법안으로서 “증권관련집단소 송에관 한법률안”이 국회에 제출되어 계류중이 다.

3) 재정경제부 및 공정거래위 원회의 의견이다. 의원입법안(증 권관련집단소송에관한법률안 )에 대 하여 당 초 재정 경제부 는 반대 입 장이었으나 2000년 10월 27일 당정협의후 단 계적 도입으로 입장 선회하 였다.

4) http://www.cleanstock.or.kr/sub_2.html.

5) 산업자 원부 및 재계의 견해다.

6) 거래비용은 거래 를 성 립시키기 위하여 드는 일체의 비용을 의미하는데 이러한 비용에는 거래 상대를 찾는 비용 (search cost), 거래조건을 확정하는 비용, 및 거래조 건의 이행을 강제하고 감독하는 비용 등을 포함 한다. 광의 의 의미에 서 거래비용은 “상호간 에 유익한 교환의 실현 을 방해하는 조건”을 의미한다. 하지만 , 불법행위 및 소송 의 영역에서는 계약과는 달리 시장에서의 거래가 존재하지 아니한다. 이러한 경우에 거래비용은 시장의 존재를 가정한 다음 그러 한 가상의 시장에서 발생하였을 비용 의 산정에 의하여 계산된다(Gyooho Lee, In Search of

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규정된 실체법상 권리를 제대로 실현하는 경우에 달성된다.

이 법안에 따른 거래비용을 줄이기 위해서는 이 제도가 도입되어 시행될 경우에 원고 및 피 고, 변호사 등 이 제도와 관련된 자들을 중심으로 이들의 경제적 유인구조(incentive structure)를 분석하는 것이 중요하다. 이들의 경제적 유인구조는 실증적 법경제학(positive law and economics)⁷⁾과 규범적 법경제학(normative law and economics)⁸⁾ 양자를 토대로 용이하게 분석할 수 있다. 본고는 법경제학적 방법론을 활용하여 소송주체 및 소송대리인의 경제적 유인구조를 고찰한 다음, 이들이 사적 편익을 도모하는 과정에서 나타나는 비효율적인 행위를 근절하도록 하여 이 법안에 따른 절차의 효율성을 제고하는 것을 그 주된 목적으로 한 다.

이러한 목적을 달성하기 위하여 본고는 우선 집단소송제에 대한 일반론을 고찰하여 집단소송 제도의 전반적인 이해를 도울 것이다. 이 단계에서는 집단소송제도의 의의, 연혁, 및 다른 제 도(선정당사자, 공동소송 등)와의 구별을 설명할 것이다.

그런 다음, 비교법적으로 고찰하기 위하여 정부주도로 제안된 “증권관련집단소송법안”의 모 법에 해당하는 미국의 증권관련대표당사자소송제도에 대하여 살펴볼 것이다. 이렇게 함으로써 동 법안의 시행시 발생할 여러 문제점을 사전적으로 예방할 수 있을 뿐만 아니라 동 법안의 내용을 보다 잘 이해할 수 있다. 여기에서는 미국 증권관련대표당사자소송제도의 의의, 1995 년 사적증권소송개혁법의 제정취지 이유 주요골자, 1998년 증권소송통일기준법의 내용, 1995 년 사적증권소송개혁법 제정이후 현황 등을 설명한다.

이러한 논의를 토대로 국회에 상정된 증권관련집단소송법안의 의의, 입법추진경과, 법안의 주요내용 및 취지 등을 간략히 소개한 다음, 본격적으로 증권관련집단소송법안을 법경제학적 인 측면에서 검토한다. 다만, 현행법의 테두리내에서 효율성을 제고하여야 한다는 점에서는 그 한계가 드러나기 때문에 법률적 분석도 병행한다. 아래에서 논의한 증권관련집단소송법안 의 경제적 분석은 동법안의 법경제학적 분석과 동일한 의미다. 법경제학적 분석이라는 표현이 보다 적확함에도 불구하고 동법안에 대한 법적 분석에서는 기술되지 아니한 경제학적 측면을 강조하기 위하여 편의상 표제를 그렇게 붙인 점을 미리 밝혀둔다.

II. 集團訴訟制度에 대한 一般論

1. 意義

집단소송제도라 함은 결함상품 및 불량한 용역의 제공, 환경침해, 증권사기 등으로 인하여 다수의 피해자가 발생하게 될 경우에 이들을 위한 구제책으로 손해의 배상을 구하거나 부당한 행위의 留止를 구하는 형태의 소송을 일컫는다.⁹⁾ 이 제도는 다수의 피해자를 하나의 소송절차

the the Optimal Tort Litigation System: Reflections on Korea's Civil Procedure Through Inquiry Into American Jurisprudence 20 (J.S.D. dissertation (Washington University School of Law), 1998)).

7) 실증적 법경 제학은 경제적 논거에 의하여 현행법규 그 자 체 및 그 법규의 적용결과를 설명하는 학문 이다(Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 23 (4th ed. 1992)).

8) 규범적 법경제학은 효율성을 제고 하는 방향으로 현행법제도 의 대안을 예측하는 학문이 다.

9) 김홍 규, 「민사소송 법」, 삼영사, 2002, 666면; 이시윤, 「민사소송법」, 박영사, 2001, 231면; 정동윤, 「 민사소 송법」, 법문사 , 1997, 906면; 송상현, 「민사소송법」, 박영 사, 1999, 159면; 강현중, 「민사소송법」 , 박 영사,

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에서 일거에 구제하여 주고 소송의 반복을 방지하는 것을 목적으로 한다.¹⁰⁾ 집단소송제도는 광의의 의미에서 집단분쟁을 해결하기 위한 제도로 이해할 수 있다. 이러한 의미에서 현행법 상에 인정되는 공동소송제도, 선정당사자제도 및 학설상 논의되는 임의적 소송담당이론도 이 개념정의에 포함시킬 수 있다. 비교법적으로는 미국의 대표당사자소송제도(class action) 및 독일의 단체소송(Verbandsklage) 등이 이에 해당한다.

2001년 1월 현재 법무부안으로 국회에 제출된 “증권관련집단소송법안”은 미국의 대표당사 자소송제도를 母法으로 한 것이다.¹¹⁾ 따라서, 아래에서는 미국에 있어 증권분야의 대표당사자 소송제도의 연혁 및 발전을 중심으로 고찰하여야 할 것이나 이에 대해서는 미국의 증권관련대 표당사자소송제도 부분에서 자세히 설명할 것이기 때문에 여기에서는 미국의 대표당사자소송 제도 및 독일의 집단소송제도의 연혁에 대하여 간략히 살펴본다.

기존의 공동소송제도, 선정당사자제도 및 임의적 소송담당이론으로 해결하기 곤란한 소액의 다수피해자관련사건에 관한 집단분쟁을 효율적으로 해결하기 위하여 증권분야의 집단소송법안 을 제정하려고 하고 있기 때문에 이들 제도만으로 소액의 다수피해자가 관련된 집단분쟁을 해 결하기에 미진한 이유를 설명하기 위하여 이들 제도와 비교하여야 하고 증권관련집단소송법안 은 주주가 제기하는 소라는 점에서 기존의 주주대표소송제도와도 비교하여야 한다.

2. 沿革

미국의 대표당사자소송제도는 일반적으로 보통법 법원과는 달리 다수당사자소송을 허용하였 던 영국 형평법법원(Court of Chancery)의 남소방지소장(bill of peace)에 그 기원을 두고 있 다. 남소방지소장은 소송의 중복을 피하기 위하여 이해관계가 밀접한 당사자들을 병합하여야 가능한 한 기속력이 있는 완전한 판결을 선고할 수 있다는 필요적당사자병합규칙(necessary parties rule)을 거쳐서 형성된 것이었다. 남소방지소장에 따르면 유사한 상황에 있는 여러 이 해관계인들은 그들의 대표자를 통하여 소송을 할 수 있고 그 판결의 효력이 전원에게 미쳤 다.¹²⁾ 미국에서는 19세기 중반 경 형평법규칙 제48조에 대표당사자소송을 규정함으로써 영국 의 남소방지소장을 도입하였다. 이는 다시 1848년 뉴저지 주에 있어 Field가 편찬한 민사소 송법전에 명시적으로 채택되었다. 그 후 1938년에 뉴욕주를 필두로 보통법(common law)과 형평법(equity)이 통합되었고 연방차원에서는 1938년 보통법과 형평법을 하나의 통일한 절차 에 통합한 연방민사소송규칙이 제정되었다. 이 연방민사소송규칙 제23조에 대표당사자소송제 도가 규정되었다.

독일의 단체소송제도는 공공의 이익이 침해된 경우에 법률의 명문규정에 의하여¹³⁾ 또는 단 체의 구성원이 소속단체에 대하여 부여할 제소권에 의하여 그 단체가 당사자적격을 가지게 되

1999, 146면; 호 문혁, 「민사소송법」, 법문사, 2001, 734면; 전병서, 「민사소송법 강의」, 법문사, 2002, 164 면; 강태원, “집단소송제도에 관한 입법 론적 고찰”, 연세 대학교 박사학위논문, 1992, 4면.

10) 강태 원, 앞의 논문, 4면.

11) 1996년 6월에 법무부가 마련한 “집단소송법 시안”은 미국의 대표당사자소송과 독일의 단체소송을 결합한 구조 로 되어 있 었다.

12) 함영주, “집단 소송에 관한 연구-우 리나라의 집단소송법 시안에 대한 검토 를 겸하여”, 고려대학교 박사학위 논문, 1997, 12면.

13) 독일의 부정경쟁 방지법, 경 쟁제한금지법, 보통거래약관규제법 등은 단체에 당사자적격을 부여하고 있다[강 태원, 앞의 논문, 53면; 함영 주, 앞의 논문, 63면 ].

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어 그 단체가 대표하는 다수의 소비자나 구성원을 위하여 그들이 입은 손해의 배상, 부작위 및 침해행위의 유지를 청구하는 소를 제기할 수 있도록 한 제도다. 독일의 단체소송제도의 탄 생은 독일법적 전통에 숨어 있는 단체사상에서 비롯된 것이다.¹⁴⁾

3. 類似한 制度와의 區別

공동소송제도(민소법¹⁵⁾ 제65조), 선정당사자제도(민소법 제53조), 임의적 소송신탁 및 주주 대표소송 등 유사 제도와의 비교는 증권집단소송제도의 필요성을 설명할 뿐만 아니라 그 본질 을 파악하는 데에도 도움이 될 것이다.

가. 共同訴訟制度

동일한 소송절차에 있어서 원고나 피고의 일방 또는 쌍방이 수인이 되는 경우를 공동소송 이라고 일컫는다.¹⁶⁾ 각 공동소송인과 상대방간의 청구가 상호간에 견련 또는 유사관계를 가지 고 있어서 동일한 소송절차에서 병합하여 심판하는 경우에 심리의 중복으로 인한 당사자와 법 원의 비용을 절감할 수 있고 통일적인 분쟁의 해결을 꾀할 수 있다는 이유로 현행법상 공동소 송이 널리 인정되고 있다. 증권관련 불법행위로 인한 손해배상청구의 소는 합일확정을 필요로 하지 아니한다는 점에서 통상공동소송에 해당한다.¹⁷⁾ 이 제도는 각 피해자의 피해액이 소액이 든 거액이든 상관없이 공동으로 제소하거나 응소하기 위해서는 피해자인 공동소송인 상호간에 피해자의 신원을 파악하는 비용(search cost; 탐색비용)을 부담하여야 한다. 이 비용으로 말 미암아 다수피해자 중 소액피해자는 증권관련 공동소송을 아예 제기할 엄두를 내지 못하게 되 고 다수피해자 중 다액피해자는 그러한 비용을 부담하면서 다른 공동소송인과 보조를 같이 할 필요를 느끼지 못하기 때문에 공동소송은 무의미하게 될 것이다. 전자의 경우에는 패소하였을 때 상대방의 소송비용(변호사보수의 일정액을 포함)을 부담하는데 대해 다액피해자 보다는 위 험기피적(risk-averse)일 뿐만 아니라 상호간에 탐색비용을 전가하기 위하여 도덕적 해이 (moral hazard)가 발생하기 때문에 더더욱 그러하다.¹⁸⁾ 특히 후자의 경우에 다액피해자가 제 출한 공격방어방법이나 증거에 소액피해자가 무임승차를 하여 원용할 가능성이 높기 때문에 다액피해자는 공동소송을 선호하지 아니할 것이다. 그리고 공동소송인 상호간에 이해관계가 상반되는 경우에는 법원의 거래비용이 현저히 증가할 것이다. 이러한 점에서 공동소송은 다수 의 소액피해자가 관련된 증권관련집단소송에는 부적합한 제도다.

14) 강태 원, 앞의 논문, 49- 52면.

15) 개정 민사소송법은 2001년 12월 6일 국회 본회의에서 가결되었고 2002년 7월 1일부터 시행된다.

16) 김홍 규, 앞의 책, 142면.

17) 공동소송은 합일확정이 요구 되는 필수적 공동소송(민소법 제67조 내지 제69조)과 그렇지 아니한 통상공 동소송 으로 나뉜다 . 통상공동소송의 주관적 병합요건에 대하여 서는 민소법 제65조를 참조하시오.

18) 민사소 송의 목적은 법경제학적으로 보면 소 송절차로 인한 거래비용을 최소화 하는 것이다. 이 거래비용 은 소송절 차로 인하여 발생하는 오류비용(error costs)과 직접비용(direct costs)으로 이루 어져 있는데 오류비용은 ( 오류발 생확률×오류발생시 부담할 비용 )으로 산정된다. 소액피해자 가 패소하는 경우에 그는 상대방의 소송비용(변 호사보 수의 일정액도 포 함)을 부담하여야 하기 때 문에 이 상대방의 소송 비용은 오류발생시 부담하는 비용에 해당 한다.

이는 통상의 소 송과 별반 다를 것이 없고 모든 민사소송 절차에서 일반 적으로 발생하는 비용이라고 하겠기에 여 기에서 이에 대한 언급은 회피한다.

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나. 選定當事者制度와의 차이

선정당사자는 공동의 이해관계를 가지는 다수자가 공동소송을 할 수 있는 경우에 그 다수자 중 총원을 위하여 원고 또는 피고가 될 자로 선정된 자다(민소법 제53조). 공동소송인의 수가 증가하면 소송절차는 점차 복잡해지고 송달사무의 폭주로 소송이 지연되고 비용도 아울러 증 가하였다. 또한 소송계속중에 그 일부의 자가 사망하거나 능력을 상실하는 경우에 심리의 보 조가 잘 맞지 아니하게 되었다.¹⁹⁾ 즉, 이 제도는 공동소송제도의 폐단으로 발생한 소송의 지 연과 소송절차의 복잡성을 해소하기 위하여 인정된 것이다. 이 선정당사자제도는 선정당사자 에게 제소할 유인을 제공하기보다는 법원의 비용(부담)을 경감하는 구조를 지니고 있다. 하지 만, 선정당사자제도는 증권관련집단소송법안에서 언급하는 대표당사자소송제도와는 다음과 같 은 점에서 차이가 나기 때문에 선정당사자한테 제소할 유인을 제공하지 못한다.

선정당사자 소송은 선정자가 적극적으로 의사표시를 하여 선정행위를 하여야 대표자가 나머 지 피해자들로부터 소송추행권을 넘겨받을 수 있다. 즉 동일한 사안에 대하여 다수의 청구권 자들이 서면에 의한 의사표시를 통해 1인 또는 수인을 당사자로 선정하고 이들에게 소송수행 권을 위임하여 소송을 수행한다. 반면 집단소송은 제외 신청이 없는 한 구성원의 적극적인 의 사표시 없이도 수권한 것으로 인정된다. 피해자의 적극적인 행동이 없이도 소송이 가능하기 때문에 집단소송이 인정되는 분야에서는 소송이 쉽게 일어날 수 있다.

그리고 선정당사자제도에서 선정당사자는 선정자들의 개별적 수권을 받기가 용이하지 아니 할 것이다.²⁰⁾ 선정자들은 소송비용을 분담하여야 하기 때문에 위험기피적인 선정자들은 법률 전문가가 아닌 선정당사자가 변호사를 선임하지 아니하고 본인소송을 제기하고자 할 때에는 수권을 거부할 것이다. 더욱이 선정당사자가 피해자들을 적절하게 대표할 수 있도록 그를 견 제할 만한 제도적 장치가 없기 때문에 이 제도의 이용을 회피할 것이다.²¹⁾ 실제로 이러한 이 유로 이 제도의 이용은 미미한 수준이다.

다. 任意的訴訟信託

본래의 이익귀속주체의 의사에 따라 그의 이익분쟁에 관한 소송추행권을 제3자에게 수여하 여 그 제3자에게 당사자적격이 인정되는 것을 임의적 소송신탁 내지 임의적 소송담당이라고

19) 이시 윤, “집단소송에 대한 입법론적 고찰”, 「인권과 정의 」, 1991. 7., 24면.

20) “피해를 입은 사람 들이 모여서 자신들의 대표인 선정 당사자를 뽑은 후 그로 하여금 재판 을 진 행하게 하는 것이 다. 재판비용 을 여러 명의 원고가 분담할 수 있기 때문에 원고 각자에게 돌아가는 액수는 작 아지며, 따라서 이 문제의 해결에 도움이 될 수 있다 . 파스퇴르 우유와 한국유 가공협회간의 고름우 유분쟁과 관련 이들에 대한 소비 자들의 소송이나 군병역필자 교원시 험 임용 가산점 제도와 관련 국 가를 상대로 제기한 소 송 등에서 볼 수 있듯 이 이 방법은 이미 우리나라 에서도 이용되어 오고 있다 . 그러나 이것은 매우 불완전한 방법이다. 소송이 이 루어 지기 위 해서는 누군가 문제를 제기하고 原告를 모 집하고 그 사람들의 의견을 수집하고 비 용을 갹출하는 등의 일 을 해 주어야만 한다. 그 러나 그것 또한 시간과 노력과 돈이 들어가는 일이 다. 그런 노력에 상응 하는 만큼의 보 상이 없다면 자발적으로 그런 행동을 기대하기는 어렵다. 그런데 그런 노력에 대 해 다른 원고들로부터 실비 이 외의 금전적 보상을 받는 일은 금지되어 있다. 따라서 자발적으로 선정당사자가 되어 소송을 이끌어 나갈 사람 이 선뜻 나오길 기대하기 어려울 것이다. 명예나 기타 심리적 만족감의 충족을 목적으로 하는 경우, 직접 보 상을 주지는 않지만 계속적 관계를 가지고 있어 다른 형태의 보상이 가능 한 경우 등에만 선 정당사자 소송이 제기 되길 기대할 수 있을 것 이다. 그런 경우가 아니 라면 즉 순수한 금전적 배상을 목적으로 하는 경우 , 그리고 피해 자들 상호간에 계속적 관계가 있지 않은 경우라면 이 선정당사자 소송에 의해 문제가 해결되기는 쉽 지 않을 것이다 .”

(김정호 박양균, “증 권집단소송제도의 경제학” , 「신회사법 시리 즈 10」, 자유기업원, 2000).

21) 이시 윤, 앞의 논문, 24면 .

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일컫는다. 이 임의적 소송신탁은 법률의 명문규정에 의하여 허용되는 경우²²⁾를 제외하고는 원 칙적으로 무효다.²³⁾ 왜냐 하면 이 임의적 소송신탁을 무제한으로 허용하면 변호사에 의한 소 송대리의 원칙(민소법 제87조)과 신탁법 제7조의 소송신탁금지의 취지에 어긋날 우려가 있기 때문이다. 그러한 우려를 불식할 만한 합리적 이유가 존재하는 때에는 임의적 소송담당이 허 용될 수 있을 것이다.²⁴⁾ 이렇게 임의적 소송담당을 예외적으로 허용한다고 하더라도 선정당사 자제도에 대한 비판이 이 임의적 소송담당에도 그대로 적용된다.

라. 株主代表訴訟

회사가 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소의 제기를 게을리 한 경우에 주주가 스스로 회사를 위하여 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소송이 주주의 대표소송(representative suit) 또는 대위소송(derivative suit)이다.²⁵⁾

이사와 회사간의 소송에 관하여는 감사가 제소 여부를 결정하고 회사를 대표하여 제소하지 만(상법 제394조 제1항),²⁶⁾ 감사와 이사 사이의 친밀한 관계 등으로 인하여 감사가 이사의 책임을 추궁하는 소송을 제기하지 아니할 염려가 있기 때문에, 상법은 발행주식총수의 100분 의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁하는 소의 제기 를 청구할 수 있게 하고 있다(상법 제403조제1항). 회사가 이러한 청구를 받고서도 30일 내 에 소를 제기하지 아니하거나(동법 제403조제2항), 이 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 소수주주는 즉시 소를 제기할 수 있다(상법 제 403조제3항). 이러한 대표소송은 발기인(상법 제324조), 감사(상법 제415조), 불공정한 가액 으로 신주를 인수한 자(상법 제424조의 2), 주주의 권리행사와 관련하여 이익공여를 받은 자 (상법 제467조의 2 제4항), 청산인(상법 제542조 제2항) 등의 회사에 대한 책임을 추궁하는 경우에도 준용한다.

주주대표소송은 일부의 주주가 회사를 대신해서 회사에 손해를 끼친 사람을 대상으로 손해 배상을 청구하는 제도이다. 원칙적으로 대표소송의 원고는 회사이다. 개별 주주가 특정한 경 영진에 대하여 배상을 청구하고 싶다면 1차적으로 회사한테 제소요청을 해야 한다. 회사가 제 소 거부 의사를 밝힐 경우에만 주주가 직접 원고가 되어 재판을 청구할 수 있다. 자동적으로 증권관련집단소송법안에 따라 원고적격을 가지는 주주가 직접적으로 제소할 수 있는 증권관련 집단소송과는 상반된다. 대표소송에 있어 배상금은 회사의 금고로 귀속된다. 반면 증권관련집 단소송에서는 배상금이 원고 주주에게 직접 지급된다.

주주대표소송은 증권관련집단소송과는 달리 소송에 있어 집단행위문제(collective action problem)를 전제로 하지 아니한다. 다시 말하면 전자는 그러한 집단행위문제를 극복하기 위 하여 미리 조직된 회사의 존재를 전제로 한다. 회사는 회사의 권리에 대한 침해를 구제받기 위한 소송을 제기할 당사자적격을 가진다. 이러한 주주대표소송에서 문제는 기업형태 그 자체 내부에서의 집단행위다. Berle과 Means 이래 학자들이 논평한 대로²⁷⁾ 회사 임원들은 일반적

22) 선정 당사자제도가 이에 해당한 다.

23) 김홍 규, 앞의 책, 123-124면.

24) 대판 1984. 2. 14. 83 다카 1815는 민법상의 조 합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 소송수행 권을 부 여받은 업무 집행조합원이 조합재산에 관한 소송에서 자신의 이름 으로 소송을 수행할 수 있다 고 판결하였다.

25) 임재 연, “대표소송과 대위소송에 관한 비교연구",「법조」 , 제467호, 1995. 8., 51면.

26) 감사 위원회가 설치된 회사에서 는 감사위원회가 회사를 대 표한다.

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으로 그들이 경영하는 회사에 대하여 적은 소유지분만을 보유하고 있다.²⁸⁾ 따라서, 회사경영 인들의 이해관계는 주주의 이해관계와 다르게 된다. 즉, 회사 임원들은 회사공금을 과다하게 낭비하거나 골프를 치길 선호하는 반면에 주주들은 회사경영인들이 이윤을 극대화하기 위하여 최선을 다하길 바란다.²⁹⁾ 주주대표소송은 회사법에 있어 회사 임원과 주주 사이의 이러한 갈 등을 제어하는 많은 수단 중 하나다.

III. 美國의 證券關聯代表當事者訴訟

³⁰⁾

연혁적으로 미국의 대표당사자소송(class action; 이하 “대표당사자소송”으로 약칭함)은 공통 의 이익을 가진 이들에게 국한되어 활용이 제한적이었다.³¹⁾ 이 제도의 중요한 특색은 총원 (class)³²⁾의 구성원인 모든 사람들에게 그들이 그 소송의 대표당사자가 아님에도 불구하고 기 판력을 미치게 하는 것이다.³³⁾ 대표당사자소송이 허용되기 위해서는 우선 필요조건으로 다음 의 4가지를 모두 충족하여야 하고 충분조건으로 3가지 중의 하나에 해당하여야 한다. 즉 필요 조건으로서 (i) 總員(class)의 構成員이 많아서 전원을 병합하기 곤란할 정도로 다수일 것, (ii) 총원(class)의 구성원의 청구에 관하여 공통된 법률상 사실상의 문제가 존재할 것, (iii) 대표당 사자의 請求나 抗辯이 구성원들의 청구나 항변의 전형을 이룰 것 및 (iv) 대표당사자가 총원 (class)의 이해관계를 공정하고 적절하게 보호할 수 있을 것을 충족하여야 하며, 충분조건은 개별적인 소송이 총원의 구성원에 대하여 파급효과를 미칠 가능성이 실제로 존재하는 경우의 소송, 留止請求(injunctive relief) 또는 確認的救濟(declaratory relief)를 구하는 訴 및 損害賠償請求의 訴 중 어느 하나에 해당하면 충족된다.³⁴⁾ 이러한 내용은 미국 연방민사소송규칙 (이하 “민소규칙”으로 약칭함) 제23조³⁵⁾에 규정되어 있다.

미국에서 증권관련대표당사자소송(securities class action)도 1995년 聯邦私的證券訴訟改

27) Adolf A. Berle, Jr. & Gardiner C. Means, 2 The Modern Corporation and Private Property (CCH, 1932).

28) 이러한 논평은 Berle 와 Means의 견 해에 뿌리를 둔 기업에 대한 자유주 의이론 [See, e.g., Melvin Aron Eisenberg, The Modernization of Corporation Law: An Essay for Bill Cary, 37 U. Miami L. Rev. 187 (1983)(경영의 남용은 소유와 경영의 분리로부터 비롯된다고 지적함)] 뿐만 아니라, 회사 법의 법 경제학적 분석 에도 그 토대를 두고 있다[See, e.g., Frank H. Easterbrook, Managers' Discretion and Investors' Welfare:

Theories and Evidence, 9 Del. J. Corp. 540 (1984)].

29) Jonathan R. Macey & Geoffrey P. Miller, The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform, 58 U.CHI.L.REV . 1, 19-27 (1991).

30) 金洪奎, “集團紛爭處理를 위한 特別法制定에 관하여”, 「法務資e」, 第 149輯, 1991.12., 1면; 金洪奎, “集團訴訟 의 法理” , 「이화여대 法學論集」, 3권1,2호, 1999. 6., 263면; 鄭東潤, “美國의 代表當事者訴訟 : 그 運用實態와 導入上의 問題點”, 「法務資e」, 第149輯, 1991.12., 50면; 朴敏榮, “美國 Class Action 制度의 現況 과 問題點”,

「法務資e 」, 第149輯, 1991.12., 222면; 강태원, 앞의 논문, 19-45면; 김상수, “증권관 련집단소송제도에 관한 법률안에 대 하여”, 「人權과 正義」, 第277號, 1999. 9., 79면; 증권감독원, “증권투자자보호와 대표당 사자소 송”, 「증권경제정보」, 1996-1호, 1996. 1-2., 3- 46면.

31) Linda Silberman, The Vicissitudes of the American Class Action-With a Comparative Eye, 7 Tul. J. Int'l

& Comp. L. 201, 203 (1999).

32) 證券關聯集團訴訟法案 제2조에 의 하면 證券去來法上損害賠償의 特則이 규정된 違法行爲로 인하여 공통의 이익 을 가진 다 수인 전원을 總員이라고 정 의한다.

33) Silberman, supra note 31, at 203.

34) See Fed. R. Civ. P. 23.

35) 이하 “민소규칙 제23조”라고 약칭한다.

(8)

革法(Private Securities Litigation Reform Act of 1995; 이하 “사적증권소송개혁법”이라 약 칭함)이 제정되기이전에는 전술한 민소규칙 제23조의 대표당사자소송제도에 의해서만 규율되 었다.³⁶⁾ 따라서 사적증권소송개혁법에 특칙이 규정되어 있지 아니한 내용들은 여전히 민소규 칙 제23조의 규율을 받게 된다. 다시 말하면, 사적증권소송개혁법은 민소규칙 제23조의 특별 규정들을 담고 있다. 따라서 동법의 제정이후 개선되지 아니한 점들은 결국 일반규정인 민소 규칙 제23조의 대표당사자제도가 가지고 있는 근본적인 문제점이란 얘기가 된다. 사적증권소 송개혁법은 민소규칙 제23조의 토대위에 증권분야의 특수성을 감안한 특칙을 마련한 것으로 서 우리나라에 있어 증권분야는 물론이고 여타 분야를 함께 규율하는 일반법으로서의 집단소 송제도가 존재하지 아니하는 마당에 증권분야의 집단소송제도만을 우선적으로 도입하려는 작 금의 논의에 시사하는 바가 크다고 생각된다. 아래에서는 사적증권소송개혁법의 입법취지 및 이유, 주요골자, 1998년 증권소송통일기준법의 내용 및 사적증권소송개혁법 제정이후 동향을 살펴보아 기존의 대표당사자소송제도가 어떻게 시정될 수 있는지를 고찰하기 때문에 여기에서 는 사적증권소송개혁법 제정이전의 증권관련대표당사자소송제도에 내재하는 문제점을 간략히 지적한다.

대표당사자소송제도는 피해를 입은 총원(class)에게 사법체계에 대한 접근을 용이하게 함으 로써 절차적인 공평(procedural fairness)을 확대하고 법원과 당사자가 들인 시간과 비용을 줄임으로써 司法的效率性(judicial efficiency)³⁷⁾을 개선하는 것을 목적으로 한다. 대표당사자 소송제도는 이런 좋은 취지하에 채택되었으나 예상하지 못했던 여러 문제점들이 발생하였다.

전술한 절차적인 공평은 절차중심적 관점에서 법원에의 접근용이와 관련된 공평과 소송의 결 과에 관련된 공평으로 다시 나뉘는데, 대표당사자소송제도 중 증권관련대표당사자소송제도는 이러한 절차적 공평과 사법적 효율성을 달성하는데 다음과 같은 문제점을 내포한다. 우선 일 반론적으로 두 목적이 서로 충돌한다. 그 밖의 문제점에는 총원(class)의 변호사와 피고사이의 공모,³⁸⁾ 판사가 가진 정보의 불충분성,³⁹⁾ 기업이 피고인 경우에 피고의 협박, 총원의 구성원 에 대한 부당한 배상⁴⁰⁾ 및 과도한 화해의 활용⁴¹⁾ 등이 존재한다.⁴²⁾ 이하 사적증권소송개혁법

36) Eugene Z elensky, Recent Case and Legislation: New Bully on the Class Action Block-Analysis of Restrictions on Securities Class Actions Imposed by the Private Securities Litigation Reform Act of 1995, 73 Notre Dame L. Rev. 1135 (1998).

37) 흔히 우리가 언급하는 “소송경 제”와 동일하게 사용하여도 무방하다.

38) 피해자총원( class)의 변호사의 이익이 총원의 이익보다는 피고의 그것과 보다 밀접하게 연관되어 있는 경우에 담합이 일어난다[See, e.g., In re General Motors Corp. Pick-Up Truck Fuel Tank Prods. Liab. Litig., 55 F.3d 768, 778 (3d Cir. 1995).].

39) 화해에 의하여 소 송을 종료하는 경우에 법원의 승인을 요건으로 하는 것은 담합의 위험을 감 소시킬 수는 있지만 과잉의 사건접수와 정보에 대 한 판사의 제한된 접근으로 인하여 피 해자총원의 구성원의 이익을 제대로 보호 하지 못하게 된 다[Note, Developments in the Law--The Paths of Civil Litigation: IV. Class Action Reform: An Assessment of Recent Judicial Decisions and Legislative Initiatives, 113 Harv. L. Rev. 1806, 1811( 2000)].

40) 총원의 구성원들 사이의 개별적 차 이로 인하여 피해 에 대한 적절한 배상을 받지 못 하게 될 수 있 다. 즉 평 균적 청구보다 강한 청구를 가진 피해 자총원의 구성원은 적절히 배상받지 못하는 반면 피해자총원 의 다 른 구 성원의 청구가 약한 경우에는 총원 전체에게 불리하게 작용할 수 있다[See, e.g., John C. Coffee, Jr., Rethinking the Class Action: A Policy Primer on Reform, 62 Ind. L.J. 625, 652-54 (1987).].

41) 이 문제는 상이한 재판관할구역내에 있는 상이한 변호사가 동일한 피해자총원(class)을 변호하는 경우에 특히 심각하다[Id. at 651.].

42) Note, supra note 39, at 1811.

(9)

의 입법경위와 주요골자를 소개하면서 보다 자세히 설명하겠다.

1. 美國의 1995년 私的證券訴訟改革法

가. 制定趣旨 및 理由

1929년 주식시장이 대폭락함에 따라 연방의회는 1933년 연방증권법(이하 “증권법”이라 칭 함)을 뉴딜 정책의 일부로서 제정하였다.⁴³⁾ 연방의회는 그 이듬해 1934년 연방증권거래법(이 하 “증권거래법”이라 칭함)을 제정하였다. 증권거래법 제10조제b항⁴⁴⁾에 따라 증권거래위원회 가 위임받은 권한에 의하여 이 위원회는 1943년에 증권거래법시행규칙 10b-5⁴⁵⁾를 채택하였 다.⁴⁶⁾ 증권거래법 제10조제b항과 증권거래법규칙 10b-5에 의한 청구를 주장함에 있어 법원 은 판례법상 사기를 이유로 한 제소를 허용하였다. 이 경우에 원고가 허위기재 또는 오도하는 (misleading) 기재에 대하여 신뢰(reliance)하였음을 입증하여야 하였다.⁴⁷⁾

증권거래법 제10조제b항에 따른 제소시 요구되는 신뢰요건은 증권사건을 대표당사자소송으 로 제기하는 데 있어 방해물임이 입증되었다. 증권관련대표당사자소송의 활용은 법원이 “시장 에서의 사기이론(fraud on the market theory)”을 수용한 뒤 증가하였다.⁴⁸⁾ 연방증권거래소 에서 증권을 매매하는 독자적인 결정을 내리는 다수의 개인들에게 신뢰입증책임을 지웠기 때 문에 시장에서의 사기이론확립이전까지는 증권관련대표당사자소송의 허가를 받기가 용이하지 아니하였다.⁴⁹⁾

시장에서의 사기이론은 효율적인 자본시장 가정으로 알려진 재정경제학의 이론을 수용한다.

이 가정하에서 효율적인 시장에 있어서 한 회사의 증권가액은 주어진 시점에서 그 회사에 관 한 가능한 모든 정보를 반영한다. 결과적으로 한 회사에 대한 허위정보 또는 중대하게 불완전 한 정보를 시장에 유포하는 것은 그 회사의 주식의 시가에 필연적으로 영향을 미칠 것이다.

그 결과 매수인은 시장을 신뢰하여 매매한 경우에는 언제나 손해를 입을 것이다.⁵⁰⁾ 이 이론의

43) Robert W. Brownlie, Conceiving the Lawyer as Creative Problem Solver: Specific Applications: Federal Preemption as a Possible Response to a New Challenge: Securities Class Actions in S tate Court, 34 Cal. W. L. Rev. 493, 494 (1998.).

44) “ 주간 상거래의 수단이나 우편 또는 연방증권 거래를 위한 시설의 사용에 의하여 어떤 이가 직접적 또는 간 접적 으로 [중 략] 연방증권거래에 등록된 증권 또는 그 렇게 등록되지 아니한 증권의 매도 또는 매수와 연관하여 증권 거래위원회 가 공익 또는 투자자 의 보호를 위하여 필 요하거나 적절 한 것으로 규정한 규 칙과 규정에 반하여 기망 적이거나 기만적인 방책 또는 계략을 사용하거나 채택하는 것은 불법이다.”[Securities Exchange Act of 1934 10(b), 15 U.S.C. 78j (1997).].

45) “어떤 이가 직 간접적으로 주간 상거래의 수단이나 우 편 또는 연방증권거래 의 시설의 사용을 통하여 (a) 기망하 기 위한 방책, 계획, 또는 계략을 채택하는 것, (b) 중대한 사실(material fact)을 허위기재하거나 기재당시 상황에 비추어 그 기재가 오도되지 아니 하도록 하기 위하여 필 요한 중대한 사실의 기 재를 누락하는 것, (c) 증권의 매매 와 연관하여 타인에 대한 사 기나 기망으로서 작용하거나 작용하였을 행위 , 관행, 또는 업무를 행하 는 것은 불법 이다.”[Securities Exchange Act Rule 10b-5, 17 C.F.R. 240. 10b-5 (1997)].

46) Brownlie, supra note 43, at 494.

47) See Stack v. Lobo, 903 F.Supp. 1361, 1368 ( N.D.Cal. 1995).

49) Id.

50) See Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 248 (1988); Blackie v. Barrack, 524 F.2d 891, 906 (9th Cir.

1975) .

(10)

수용으로 증권사기사건의 대표당사자소송허가가 관례화되었다.⁵¹⁾

집단적으로 증권소송을 제기하는 것은 그 손해배상액이 종종 수억 달러에 이르기 때문에 극 히 강력한 절차적 도구다.⁵²⁾ 청구적격에 상관없이 피해자집단의 주장에 피고가 화해하지 않을 수 없을 만큼 원고측 변호사에 의하여 남용될 소지가 있다.⁵³⁾

소익이 없는 증권사기관련 제소는 피고에게 심각한 명예훼손을 가져올 수 있기 때문에 피고 는 이를 막기 위하여 연혁적으로 연방민사소송규칙 제9조제b항을 활용하였다.⁵⁴⁾ 피고가 이 규정을 활용하는 경우에 잠재적 원고는 소답단계(pleading)에서 청구적격을 구비하여야 한다.

그렇지 아니하면 訴却下를 면할 수 없게 된다. 증권관련대표당사자소송에 있어서 동규칙 제9 조제b항의 적극적인 활용으로 원고와 법원이 通知訴答(notice pleading)⁵⁵⁾의 기본원리를 회피 하였으며 원고는 제소시에 증거로 입증할 사실을 주장하여야 하였다.⁵⁶⁾

사적증권소송개혁법 제정이전에 특히 제2순회구 연방항소법원이 증권관련대표당사자소송에 서 민소규칙 제9조제b항을 가장 적극적으로 적용하였다.⁵⁷⁾ 연방민사소송규칙 제9조제b항은 사기의 구체적 기재를 요건으로 하지만 심리상태에 관련된 주장에 대하여는 이 구체성요건을 완화하여 개괄적으로 주장할 수 있게끔 하였다.⁵⁸⁾ 하지만 제2순회구 연방항소법원은 사실상 민소규칙 제9조제b항의 예외를 배제하였다. 제2순회구에 있어서 원고는 사기의 강한 추론을 일으키는 사실을 특정하여 주장하는 한, 심리상태를 개괄적으로 진술할 수 있는 것이 허용되 었다.⁵⁹⁾ 연방민사소송규칙 제9조제b항의 적극적인 적용에도 불구하고 증권관련대표당사자소 송은 지속적으로 많이 제기되었다.⁶⁰⁾

그리고 사적증권소송개혁법 제정이전에 증권사기소송제기의 주도권은 대체적으로 진정한 투 자자가 아닌 변호사가 가지고 있었다. 변호사들은 전형적으로 “상습적인 원고(professional plaintiff)”⁶¹⁾에 의존하였다. 더욱이 피해투자자들은 그들의 대표당사자가 제기한 소송사건에 대한 실질적인 감독을 하는데 통상적으로 심각한 어려움을 겪었다. 변호사들은 의뢰인의 이익 을 위해서가 아니라 대개 자신의 재정적 이익에 따라 제소시점과 화해시점을 결정할 수 있었 다.⁶²⁾

52) Id.

53) Janet Cooper Alexander, Do the Merits Matter ? A Study of Settlements in Securities Class Actions, 43 Stan. L. Rev. 497 (1991).

54) 연방 민사소송규칙 제9조제b항은 다음과 같이 규정하고 있다.

“사기 또는 착 오를 주장함에 있어 사기 또는 착오에 관한 상황은 구 체적으로 기재하여야 한다 . 어느 사람의 악의 , 의도, 인지 및 기타 심리상태는 개괄적으로 주장할 수 있다 . “

55) 이에 따르면 청구에 대한 간단 명료한 기재로 충분하다[Fed. R. Civ. Pro. 8(a) ].

56) See Fecht v. Price Co., 70 F.3d 1078, 1082 (9th Cir. 1995).

58) Id.

59) Shields v. Citytrust Bancorp, 25 F.3d 1124, 1128 (2d Cir. 1994). But see In re Glenfed, Inc. Sec.

Litig., 42 F.3d 1541 (9th Cir. 1994).

61) 상 습적인 원고란 용어는 다수의 상이한 회 사에 소액의 주식만을 가진 자로서 화해시 추가지급을 대가로 증권대 표당사자소 송에 그의 명의를 빌려주고 자 하는 사인을 뜻한다[See S. Rep. No. 104-98, at 6 (1995), reprinted in 1995 U.S.C.C.A.N. 679, 685.] .

(11)

더욱이, 1995년 연방의회는 증권법 하에 기업에 대한 수많은 남소(frivolous lawsuits)에 의 하여 미국 자본시장에 대하여 증대되는 위협을 인식하였다. 연방의회는 특히 원고를 소송대리 하는 법률회사와 소위 “상습적인 원고”사이의 담합을 우려하였다. 이 담합에 의하여 종종 총 원(class)의 구성원의 희생하에 법률회사에 유리한 화해가 이루어졌다.⁶³⁾

또한 證券發行人의 주가에 중대한 변화가 발생하면 언제나 증권발행인과 타인에 대하여 관례 적으로 소가 제기되었다.⁶⁴⁾ 주가의 변동때문에 첨단기술을 보유한 기업들은 장래계획이 현실 화되지 않은 때에 특히 증권사기소송제기에 민감하였다.⁶⁵⁾ 사적증권소송개혁법의 의회보고서 에 따르면 “한 기업이 경제, 주문의 시기 또는 신제품의 변화 때문에 예상이익을 충족하지 못 하면 제소당할 개연성이 있다”고 하였다.⁶⁶⁾

이러한 증권관련대표당사자소송의 만연과 남용으로 인하여 미국주식시장이 직면한 위협을 제 거하기 위하여 1995년 12월 22일에 연방의회⁶⁷⁾는 대통령의 거부권을 행사하였음에도 불구하 고 1995년 사적증권소송개혁법(Private Securities Litigation Reform Act of 1995)을 재의 결하여 시행하였다.⁶⁸⁾ 동법은 3개의 표제하의 12개 조항에서 1933년 증권법, 1934년 증권거 래법, 1982년 조직범죄통제법(Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act of 1982) 등 연방증권관련법에 일부조항을 신설하거나 개정하였다. 연방의회의 목표는 명백히 사적증권소송개혁법을 통하여 증권관련대표당사자소송사건의 건수를 줄이는 것이었다. 연방의 회는 부분적으로 소장에 證券詐欺請求를 기재함에 있어 통일적이고 보다 엄격한 기준의 확립 을 통하여 이 목표를 달성하고자 하였다. 사적증권소송의 남용⁶⁹⁾에 대응하여 濫訴的인 (frivolous) 증권관련 소송사건의 건수를 줄임으로써 연방의회는 투자자를 보호하고 국내증권 시장에 대한 신뢰를 유지하고자 하였다.⁷⁰⁾

사적증권소송개혁법은 뉴딜입법이래 최초로 증권법을 현저하게 개정한 것이다.⁷¹⁾ 이 법은 기 본적으로 증권사기청구를 지연하고 기각시키며 원고측 변호사를 괴롭히고 위협하는 새로운 도 구와 전술에 대한 피고측 변호사의 요구사항을 입법한 것에 해당한다.⁷²⁾ 동법은 남소에 의하

62) S. Rep. No. 104-98, at 6 (1995), reprinted in 1995 U.S.C.C.A.N. 679, 685.

63) See S. Rep. No. 104-98, at 6 (1995), reprinted in 1995 U.S.C.C.A.N. 679, 685.

64) Id.

65) Id. at 43.

66) Id.

67) 사적증권소 송개혁법제정에 찬성하는 의원들은 Janet Cooper Alexander의 논 문인 “ Do The Merits Matter ? A Study of Settlements in Securities Class Actions”에 근거 하여 입법을 촉구한다[Alexander, supra note 53, at 497]. 그는 컴퓨터관련업체의 最初公募와 관련된 일단의 증권사건들을 연구하였다. 그의 연구 논문에 따 르면 본안에 대한 소의 이익의 존재여부는 문제가 되지 아니한다고 한다. 그의 주장에 따르면 최초공모한 시점의 다 음달에 중대하게 주가 가 하 락한 모든업체에 대하여 소가 제기되었고 사실상 모든 소송은 화해로 종결되 었으며 대다수의 사건은 피해액의 거의 25%수 준에서 화해로 종결되었고 그렇지 아니 한 경우에 그 오차는 본안과 무관 한 요 인들에 기인한 것이었다고 한다[Id. at 500.]. 동법은 그의 연구논문 을 받아들여 입 법된 것이다[William S.

Lerach, The Implications of the Private Securities Litigation Reform Act of 1995--27 Months Later:

Securities Class Action Litigation Under the Private Securities Litigation Reform Act's Brave New World, 597, 601 (1998).].

68) Pub. L. No. 104-67, 109 Stat. 737 (1995).

69) See H.R. Conf. Rep. No. 104-369, at 31 (1995), reprinted in 1995 U.S.C.C.A.N. 679, 730.

70) Brownlie, supra note 43, at 497-98.

71) Zelensky, supra note 36, at 1136.

(12)

여 가장 곤혹을 겪었던 회계사, 증권회사 및 첨단과학분야업계로부터 열렬한 지지를 받았다.

증권거래위원회 역시 소의 이익이 없는 다수의 증권관련대표당사자소송의 제기에 대하여 심각 히 우려하였으며 절차규정의 개정을 찬성하였다.⁷³⁾

사적증권소송개혁법의 규정은 지체없이 발효되었다. 주목할 만한 개정내용에는 (1)향후전망 사항(forward looking statements)에 대한 제정법적 책임면제(safe harbor),⁷⁴⁾ (2) 각하신청 시 증거개시의 자동적 중지⁷⁵⁾ 및 (3) 악의(scienter)를 특정하여 주장하여야 한다는 요건⁷⁶⁾ 등이 포함되어 있다. 동법의 주요골자를 살펴보면 아래와 같다.

나. 主要骨子

사적증권소송개혁법이 제정되기 전에는 여타분야의 대표당사자소송과 마찬가지로 민소규칙 제23조에 의하여 규율되었는데 사적증권소송개혁법은 동규칙 제23조 이외에 여러 추가적인 요건을 규정하고 있다.⁷⁷⁾

사적증권소송개혁법⁷⁸⁾은 1933년 증권법(Securities Act of 1933)과 1934년 증권거래법 (Securities Exchange Act of 1934)에 따라 제기된 대표당사자소송의 남소를 줄이기 위하여 입법한 것이다.⁷⁹⁾ 사적증권소송개혁법은 특히 증권거래법 제10조(b)와 증권거래법시행규칙 10b-5의 일반적인 사기방지규정에 따라 주주에 대한 보고서 또는 여타정보전달에 있어 허위 기재를 주장하면서 제기된 회사에 대한 소송을 줄이기 위하여 입법된 것이다.⁸⁰⁾ 이 법규정의 대부분은 증권법 제27조 및 제27A조와 증권거래법 제21D조와 제21E조에서 찾을 수 있다.

이 법은 회사에 대한 허위기재를 주장하는 대표당사자소송에 대하여 여러 절차적 및 실체적 제한을 가하고 있다. 이 법규정은 크게 네 부분-① 대표당사자소송을 수행하기 전에 준수하여 야 할 절차적 요건, ② 원고가 입증하여야 하는 실체요건의 개정 및 배상받을 수 있는 손해의 유형에 대한 실체적인 개정, ③ 화해에 대한 실체적 절차적 요건, ④ 그 밖의 쟁점 -으로 나 눌 수 있다.⁸¹⁾ 아래에서는 사적증권소송개혁법의 주요내용을 위에서 언급한 네 부분으로 나누 어 설명한 다음 기존의 대표당사자소송제도의 개정에 해당하는 내용을 다시 간추려 고찰하였 다.

(1) 事前的인 節次的要件

72) Lerach, supra note 67, at 598.

74) See Reform Act 102, 15 U.S.C. 77z-2; 78-u-5 (1997).

75) See Reform Act(사적증 권소송개혁법) 101, 15 U.S.C. 77z-1 (b); 78u-4(b)(1)(1997).

76) See Reform Act 101, 15 U.S.C. 78u-4(b)(1)(B)(1997).

78) 동법에 대한 보다 자 세한 韓譯內容은 증권 감독원 조 사부, “미국 사적증권소송개혁법 개요”, 「증권경제정 보」, 1996- 1호, 1996. 1-2., 75-111면.

79) David L. Ratner, The Securities Litigation Reform Acts of 1995 and 1998, SD 57 ALI-ABA 333, 335 (1999).

80) Id.

81) Id.

(13)

(가) 서약서의 제출: 피해자총원의 대표당사자로서 소를 제기하고자 하는 원고는 그가 원고 로 된 사정에 관한 구체적인 정보 및 대표당사자로서 수행할 역할에 관한 그의 의사를 포함한 서약서(sworn certification)를 제출하여야 한다.⁸²⁾ 중개인은 변호사에게 대표당사자로서 제소 하고자 하는 사람을 소개해준 대가를 받지 못하도록 되어 있다.⁸³⁾

(나) 代表原告(lead plaintiff)의 선임: 대표당사자소송의 소장을 제출함에 법원은 피해자총원 (class)을 변호할 변호사선임권을 가지는 最適의 代表原告로 선임하는 절차를 진행하여야 한 다.⁸⁴⁾ “최적의 원고”는 피해자총원이 구하는 청구에 있어 가장 큰 재정적 이해관계를 가지는 자일 수 있다는 번복할 수 있는 추정이 존재한다. 그러한 투자가가 “대표원고”로 되기 위하여 신청한다고 가정하는 경우에 그들은 통상적으로 기관투자가이다.⁸⁵⁾ 이는 남소를 방지하기 위 하여 소송진행의 주도권을 변호사로부터 고객에게 돌리려는 노력의 일환으로 규정한 것이 다.⁸⁶⁾ 상당한 지분을 가진 주주 특히 기관투자가의 손에 주도권을 귀속시킴으로써 연방의회는 증권관련 소송에 대한 원고측 변호사의 주도권을 줄여보고자 하였다.⁸⁷⁾

(다) 비용에 대한 담보: 증권거래법에 따른 소송에서 법원은 원고 또는 피고 및 그들의 변호 사가 사적증권소송개혁법에 따라 지급할 수수료나 비용의 담보를 요구할 수 있다.⁸⁸⁾

(라) 사기와 악의의 구체적인 기재: 증권거래법에 따른 소송에 있어서 원고는 구체적으로 (i) 피고의 기재가 오도하였다는 믿음을 야기하는 사실과 (ii) 피고가 악의를 가지고 행하였다는 강한 추론을 야기하는 사실을 기재하여야 한다.⁸⁹⁾

(마) 證據開示에 대한 제한: 법원은 모든 증거개시절차가 “과도한 예단(undue prejudice)”을 방지하거나 증거를 보전하기 위하여 필요한 경우를 제외하고는 각하신청의 계속중 모든 증거 개시절차를 중지하여야 한다고 규정하고 있다.⁹⁰⁾ 동법제정 이전에 대다수 법원은 却下申請係屬中證據開示를 중지하지 않았다.⁹¹⁾

(2) 實體的要件

82) 미 연방증권법(이하 증권법으로 칭함) 제27조제a항제2호 및 미 연방증 권거래법(이하 증권거래법으로 칭함) 제 21D조제a항제2호.

83) 증권 거래법 제15조제c항제8호.

84) Ratner, supra note 79, at 335.

85) 증권 법 제27조 제a항제3호; 증권거래법 제21D조제a항제 3호.

86) Jill E. Fish, Class Action Reform: Lessons from Securities Litigation, 39 Ariz. L.Rev. 533, 533 ( 1997).

87) See, e.g., H. R. Conf. Rep. No. 104-369 (1995).

88) 증권 거래법 제21D조제a항제8호.

89) 증권 거래법 제21D조 제b항 제1호 및 제2호.

90) 증권 법 제27조 제b항, 15 U.S.C. 77z-1(b); 증권거래법 제21D조제b항제3호, 15 U.S.C. 78u-4(b)(3).

91) Zelensky, supra note 36, at 1137 n. 19.

(14)

(가) 향후전망진술에 대한 책임면제: 허위기재가 향후전망진술에 포함된 경우에 피고는 향후 전망진술에 당해진술상의 추정치와는 상당히(materially) 다른 실제적 결과를 야기할 수 있는 중요한 요인들을 적시하는 유의사항이 첨부되어 있는 경우에는 면책된다. 이 “책임면제(safe harbor)”는 여러 법원에 의하여 채택된 “유의사항의 사전주지(bespeaks caution)"원칙을 수용 하면서 서면기재와 구두진술 양자에 적용되었다. 이 원칙에 따르면 법원은 피고의 향후전망진 술이 증권사기청구로부터 피고를 보호하기에 충분한 경고성 언어 또는 위험공시를 포함하였다 고 법률문제로서 결정할 수 있다.⁹²⁾ 사적증권소송개혁법의 제정이래 연방법원은 동법상 책임 면제규정과 전술한 “유의사항의 사전주지”원칙을 유사하거나⁹³⁾ 거의 동등한 것으로 보았다.⁹⁴⁾ 이 향후전망진술에 대한 면책에는 다수의 예외가 존재한다.⁹⁵⁾

(나) 손실에 대한 인과관계: 배상을 받기 위하여서는 원고는 그들이 입은 손실이 피고의 허 위기재 또는 사실누락(omission)에 의하여 초래되었다는 것을 입증하여야 한다.⁹⁶⁾

(다) 比3責任(Proportionate Liability): 타인에 의하여 야기된 손해에 대하여 당사자 일방에 게 책임을 부담시키는 것은 불공평하다. 이러한 증권소송상 나타난 문제점을 시정하기 위하여 비례책임으로서 공정분담원칙을 채택하였다. 즉, 판결선고시에 피고가 악의로 위법행위를 행 한 것으로 인정되는 경우에만 모든 손해에 대하여 련대배상책임(joint and several liability) 을 진다. 여타 피고들은 그 위반에 대한 책임에 비례하여 판결상 그들의 분담몫에 대하여서만 책임을 진다. 배심재판에서 각 피고의 심리상태와 책임비율에 관하여 배심에게 質問書 (interrogatories)를 제출하여야 한다.⁹⁷⁾

(3) 和解

(가) 대표당사자에 대한 예외적인 지급의 배제: 대표당사자에게 지급하는 금액은 株當基準 으로 피해자총원 중 여타 구성원에게 지급될 액수와 동등하여야 한다.⁹⁸⁾

(나) 비공개화해에 대한 제한: 화해의 조건과 내용은 조건의 공개가 당사자에게 “직접적이고 중대한 손해(direct and substantial harm)”를 초래하지 아니하는 한 밀봉할 수 없다.⁹⁹⁾

(다) 변호사보수에 대한 제한: 원고측 변호사에게 지급할 총보수 및 비용은 피해자총원 (class)에게 현실적으로 지급되는 손해배상액의 합당한 일정비율을 초과할 수 없다.¹⁰⁰⁾

92) Donald C. Langevoort, Disclosures that "Bespeak Caution," 49 Bus. Law 481 (1994).

93) Gross v. Medaphis Corporation, [ 1997 Transfer Binder] Fed. Sec. L. Rep. (CCH) §99,474 (N.D.Ga. May 27, 1997).

94) In re Silicon Graphics, Inc. Sec. Litig., [1996-1997 Transfer Binder] Fed. Sec. L. Rep. (CCH) §99,325 (N.D. Cal. Sept. 25, 1996).

95) 증권 법 제27A조; 증권거래 법 제21E조.

96) 증권 법 제27A조; 증권거래 법 제21D조 제 b항 제4호.

97) 증권 거래법 제21D조 제g항 , 제d항; cf. 증권법 제 11조제f항제 2호(사 외이사에게 적용된다).

(15)

(라) 피해자총원의 구성원에 대한 告知: 피해자총원의 구성원에게 송부한 고지에는 화해금액, 모든 청구의 인용시에는 원고에게 지급될 총액, 그리고 변호사보수와 비용에 관한 정보를 포 함하여야 한다.¹⁰¹⁾

(마) 민소규칙 제11조 위반에 대한 제재: 절차종료단계에서 법원은 모든 당사자가 민소규칙 제11조를 제대로 준수하였는지 여부에 관한 구체적인 사실인정을 하여야 한다. 사적증권소송 개혁법에 따르면 이 규정을 위반한 제소행위에 대한 적절한 제재는 소송전반에 걸쳐 발생한 변호사보수 및 비용의 전부를 승소측에 보상하도록 하는 것이라는 추정을 가져온다.¹⁰²⁾ 민소 규칙 제11조의 제재에 따른 지급을 확보하기 위하여 동법은 법원이 원고에게 보증금을 공탁 하도록 명할 수 있다.¹⁰³⁾ 동법제정이전에는 민소규칙 제11조에서 규정된 남소에 대한 제재의 부과는 법원의 재량권행사에 해당하였다.¹⁰⁴⁾

(4) 其他事項

(가) 會計監事人의 詐欺行爲公示義務: 상장기업의 회계를 감사한 회계사는 재무제표에 영 향을 미칠 수 있는 불법행위를 탐지하고 재무제표에 중요한 영향을 미치는 거래당사자를 밝혀 내는데 필요한 절차를 채택하여야 한다. 회계사가 불법행위를 인지하게 된 경우에 적절한 구 체책이 강구되지 아니하는 한 그 불법행위사실을 우선 경영진에게 보고하고 그 다음으로 이사 진에게, 그리고 최종적으로 증권거래위원회에 보고하여야 한다.¹⁰⁵⁾

다. 기존의 證券代表當事者訴訟制에 대한 개정내용

전술한 사적증권소송개혁법의 주요골자 중 기존의 대표당사자소송제도를 개정하는 내용을 다 시 언급하면 다음과 같다.

첫째, 소장을 제출한 최초의 대표당사자소송담당법률회사가 대표변호사로 궁극적으로 될 것 이라는 보장 없이 잠재적 피해자총원의 구성원에게 고지할 책임을 진다는 요건이 추가되었다.

동법 제정이전에는 대표당사자소송담당법률회사는 대다수의 사건에서 법정에 최초로 출석함으 로써 피해자총원의 변호사가 될 수 있었다.¹⁰⁶⁾

둘째, 결과에 가장 큰 경제적인 이해관계를 가지는 주주는 피해자총원의 가장 적절한 대표라 고 법원이 추정하여야 하며 그러한 주주를 대표원고로 선임하여야 한다는 요건이 추가되었 다.¹⁰⁷⁾ 또한, 동법은 한 당사자가 3년 이내에 제기된 대표당사자소송의 대표원고로서 5회까지

100) 증 권법 제27조제a항제6호; 증권거래법 제21D조제a항 제6호 . 101) 증 권법 제27조제a항제7호; 증권거래법 제21D조제a항 제7호 . 102) 증 권법 제27조제c항; 증권거래법 제21D조제c항 .

103) S ee 15 U.S.C. 77z -1(a)(8), 78u-4(a)(8).

104) Z elensky, supra note 36, at 1137 n. 19.

105) 증 권거래법 제10A조.

106) Z elensky, supra note 36, at 1137.

107) S ee 15 U.S.C. 77z -1(3)(B), 78u-4(3)(B).

(16)

활동할 수 있도록 제한하였으며¹⁰⁸⁾ 대표원고는 배상액 중 자기지분에 따른 비율의 배상액만 을 받을 수 있도록 규정하였다.¹⁰⁹⁾ 증권거래위원회는 이 대표원고규정이 너무 높은 불확실성 을 내포하고 있고 해석론적으로 논란을 야기하며 불필요한 지연을 초래하는 요인이 된다고 한 다.¹¹⁰⁾ 더욱이 증권관련대표당사자소송의 특성을 고려할 때 미국대표당사자소송제도의 개혁에 있어 동법상 대표원고규정의 가치는 제한된다고 한다. 그러한 상황 하에서 이러한 규정은 추 가적 개혁의 모델로서 사용되어서는 아니된다고 한다.¹¹¹⁾

셋째, 변호사비용을 피해자총원이 배상받을 금액의 합당한 비율로 제한하였다.¹¹²⁾ 넷째, 비공개화해에 대하여 제한하였다.

다섯째, 피해자총원의 구성원에게 화해의 고지를 하여야 한다는 요건이 추가되었다. 화해의 고지에는 (i)株當 받을 수 있는 손해배상액의 평균액, (ii) 청구한 변호사보수 및 비용에 대한 설명, (iii) 피해자총원의 변호사의 주소와 전화번호, 및 (iv) 화해의 이유를 열거하도록 되어 있다.¹¹³⁾

동법 제정이전에는 피해자총원의 변호사가 합의한 화해조건은 종종 피해자총원의 구성원에게 전혀 알려지지 않았거나 알려지더라도 매우 제한된 형태로 알려졌다.¹¹⁴⁾ 따라서, 화해의 조건 에 대한 판단을 내릴만한 충분한 정보 없이 피해자집단의 구성원은 화해조건에 반대하지 못하 였다. 이 제도 하에 피해자총원의 변호사가 화해시점과 화해조건을 恣意로 결정하게 되었다.

법원은 관례적으로 나쁜 조건의 화해가 훌륭한 재판보다 거의 언제나 낫다는 원칙에서 그러한 화해조건을 승인하였다.¹¹⁵⁾ 이 문제를 시정하기 위하여 연방의회는 비공개화해의 제한, 피해 자총원의 구성원에게 상세한 화해조건을 고지하여야 한다는 요건, 법원이 화해조건하에 변호 사보수의 지급을 산정함에 있어 보다 엄격한 심사를 행사하도록 제고하는 규정 등의 수많은 제한을 규정하였다. 전체적으로 동법의 화해규정은 피해자총원의 구성원에게 보다 많은 정보 를 제공하고 원고의 법률회사에 의한 남용을 제거하려는 목적을 달성하기 위하여 잘 입법된 것이다. 이들 규정들은 현재 여타 종류의 대표당사자소송을 규율하는 규정에 비해 중대한 개 선에 해당한다.¹¹⁶⁾ 실무에서 이들 규정에 관한 연방의회의 높은 기대가 정당화된다면 입법자 들은 이들 규정의 적용을 민소규칙 하에서 제기되는 여타 유형의 대표당사자소송에 적용할 것 에 대하여 심각하게 고려하여야 한다.¹¹⁷⁾

2. 1998년 證券訴訟統一基準法의 制定 (The Securities Litigation Uniform

108) S ee 15 U.S.C. 77z -1(a)(3)(B)(vi), 78u-4(a)(3) (B)(vi).

109) S ee 15 U.S.C. 77z -1(a)(4), 78u-4(a)(4).

110) see SEC, Report to President and Congress on the First Year of Practice Under the Private Securities Litigation Reform Act of 1995, at 43 (1997).

111) Z elensky, supra note 36, at 1147-48.

112) S ee 15 U.S.C. 77z -1(a)(6), 78u-4(a)(6).

113) S ee 15 U.S.C. 77z -1(a)(7), 78u-4(a)(7).

115) Richard Walker et al., The New Securities Class Action: Federal Obstacles, State Detours, 39 Ariz. L.

Rev. 641, 645-46 ( 1997) (quoting H.R.Rep. No. 104-50, at 17).

116) 현 재 연방민사소송규칙은 대 표당사자소송의 화해를 다루 는 규정을 포함하고 있지 아니한다.

證券關聯 集團訴訟制度의 法的 經濟的 分析