(1) 입증책임의 주체
1)
일반원칙민사책임이든 형사책임이든 구분 없이 책임이 성립하기 위해서는 우선
,
행위자의 고의 또는 과실,
악의 등이 입증되어야 책임이 성립 할 수 있다.
그리고 이러한 입증책임은 법률에 다른 특별한 정함이 없는 한 이익을 보고자 하는 자가 입증하여야 한다.
따라서 징벌적 배상소송의 경우에도 법률로 다른 정함이 없는 한 소송을 통하여 이 익을 보고자 하는 피해자인 원고가 가해자의 악의 또는 고의사실을 입증하여야 징벌적 배상을 받을 수 있다.
이와 관련하여 사개추위가 마련한 법 시안에서 특별히 다른 규정을 두고 있지 않기 때문에 원 칙적으로는 징벌적 배상소송에서는 입증책임을 원고가 부담해야 하 는 것으로 해석된다.
그러나 징벌적 배상제도를 악의적 위법행위의 재발방지,
즉 제재적 기능과 억제적 기능에 중점을 두는 경우 이러 한 입증책임은 단순히 민사법상의 원칙만을 가지고 운영하기에는 해석상 많은 논란이 발생할 수 있다.
더욱이 허위공시 관련 손해배 상과 관련하여 증권관련집단소송법은 고의 등에 대한 입증책임을 피고에게 부과하고 있는데,
이를 그대로 징벌적 배상에도 부과하는 경우 형평성 논란이 제기될 수 있다고 본다.
2)
증권집단소송법상 입증책임에 관한 특칙앞에서 본 바와 같이 사개추위의 징벌적 배상법 시안은 피고의 악의적 불법행위 사실에 대한 입증책임을 원고에게 부과하는 것을 원칙으로 하고 있다
.
그러나 증권집단소송법상의 허위공시책임과관련해서는 예외를 두고 있다
.
즉 징벌적 배상법안은 제6
조에 열거 되어 있는 위법행위에 한하여 징벌적 배상의 소를 제기할 수 있도록 한정하고 있다.
그리고 제1
호에서는 증권관련집단소송법에 위반하 는 행위에 대하여 징벌적 배상도 가능하도록 규정하고 있다.
따라서 이 법 시안에 따르면 허위공시나 시세조종
,
내부자거래 등 으로 인하여 투자자에게 주가손실을 입힌 경우에는 회사나 이사 등 은 연대하여 집단적 배상과 동시에 추가로 징벌적 배상책임을 지게 된다.
이 중에서 특히 입증책임과 관련하여 문제가 되는 것이 허위 공시에 관한 입증책임이다.
증권관련집단소송법 제
3
조에서는 허위공시와 관련하여 증권거래 법에 규정되어 있는 유가증권신고서,
사업설명서(예비사 업설명서 및 간이사업설 명서 포함.)에 허위의 기재 또는 표시를 한 경우와 중요한 사
실을 기재 또는 표시하지 아니한 경우(증권거래 법 제14조)및 사업보고 서･반기보고서･분기보고서 등에 허위기재나 허위표시를 한 경우나 중요한 사실을 누락한 경우(증권거래 법 제186조의5)를 증권집단소송법 의 대상이 되도록 규정하고 있다
.
그리고 증권거래법 제
14
조 제1
항은 발행시장에서의 유가증권신고 서와 사업설명서(예비사업설 명서 및 간이사업 설명서를 포함 .) 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함 으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다.
다만,
배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 유가증권 의 취득자가 취득의 청약 시에 그 사실을 안 때에는 그러지 아니한 다고 규정하고 있다.
즉 유가증권의 발행과 관련한 유가증권신고서 허위기재에 대하여 피고가 상당한 주의를 기울였다는 사실을 입증할 것을 요구하고 원고에게는 추정적 효력을 부여하고 있다
.
그리고 증권거래법 제15
조 제2
항에서는 유가증권발행 시 허위공 시로 인하여 배상책임을 질 자가 청구권자가 입은 손해액의 전부 또 는 일부를 허위로 기재･표시하거나 중요한 사항을 기재･표시하지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 입증한 경우에는 그 부분에 대하 여 배상책임을 지지 아니한다고 규정함으로써 면책사유의 존재에 대한 입증책임을 피고에게 부과하고 있다.
다른 한편 유통시장의 행위와 관련하여
1997
년 개정 증권거래법 에서는 유통시장행위에 대하여도 입증책임을 피고에게 부과하고 있 다.
즉 증권거래법 제25
조의3
에서 공개매수자126)는 공개매수신고서 및 그 공고,
정정신고서 및 그 공고와 공개매수설명서와 관련하여 응모주주에게 끼친 손해에 관하여 증권거래법 제14
조 제1
항을 준용 토록 하고 있다(제1항).
이와 관련하여 미국의 경우는
1934
년 증권거래법 제18
조는 증권 거래위원회(SEC)에 제출한 서류를 부실기재한 경우에 대한 책임규정 을 두고 있는데,
이에 따르면 발행시장에서는 신주발행 시 투자자 입장에서 투자 여부를 판단할 수 있는 유일한 자료로는 유가증권발 행신고 시 감독기관에 제출된 서류에 토대한 공시사항이라고 할 수 있기 때문에 발행자의 공시사항에 대한 투자자의 신뢰 및 거래의 인 과관계는 추정되도록 하여 이에 대한 입증책임은 원고에게는 없다.
즉 원고가 공시사항을 신뢰하지 않고 거래했다는 사실을 피고가 입 증하여야 한다는 것이 판례127)의 일관된 입장이다.
이를 시장에 대 126) 여기서 공개매수자라 함은 ① 공개매수신고서 및 그 정정신고서상의 신고자(신 고자의 특별관계자를 포함하며, 신고자가 법인인 경우 그 이사를 포함한다.)와 그 대리인 ② 공개매수설명서의 작성자와 그 대리인이다.127) 서울지법 1994. 5. 6. 선고 92 가합 11689 판결; 대법원 1997. 9. 12, 선고 96다
한 사기이론(fraud on the market theory)라고 한다
.
그러나 이러한 시장사기이론은 발행시장에서도 공시와 손해 간의 인과관계에 대하여는 적용되지 않는다
.
즉1995
년과1998
년에 개정 된 미국의1933
년 증권법§12(a)(2)
에서는 발행공시책임과 관련하여 청구원인은 원고와 피고 간의 직접적인 계약관계가 존재할 것을 조 건으로 하고 있으며, §17(a)
에서는 원고가 그 부실기재 내용을 신뢰 하여 손해가 발생하였다는 신뢰와 책임 간의 인과관계를 입증할 것 을 요구하고 있다.
또한 사기금지규정 위반과 유통공시책임과 관련하여 미국
1934
년 증권거래법§10b
및Rule 10b-5
는 원고가 부실공시(기재) 내용을 신 뢰하였다는 사실과 당해 부실기재에 대한 신뢰가 원고의 손해의 주 된 원인이라는 사실을 입증할 것을 요구하고 있으며,
이 또한 법원 의 판례를 통하여 일반화되어 있다.
128)결국 미국에서는 발행공시책임이든 사기적 거래에 의한 책임이든 또는 유통공시책임이든 위와 같이 실체법상으로 인과관계의 문제나 입증책임을 명확히 함으로써 결과적으로 남소방지의 기능을 담당하 도록 하고 있으나 우리나라에서는 발행시장행위이든 유통시장행위 이든 구분 없이 동일하게 거래인과관계가 손해인과관계에 대한 입 증책임을 피고에게 부과하고 있어 남소의 가능성이 높다
.
129)이러한 문제점이 있는 증권집단소송법상의 입증책임에 관한 규정 을 징벌적 배상에도 적용하는 경우 피고의 입장에서 볼 때에는 불리
41991; 서울지법 91가합17696.
128) In re Phillips Petroleum Sec. Litig., 881 F. 2d 1236(3d Cir. 1989).
129) 이준섭, ｢증권관련집단소송제의 전제조건으로서의 손해배상책임제도의 정비방 안, 증권관련집단소송법 제정과 보완과제｣, 전경련 세미나자료집, 2004. 1. 30, pp.2-35.
한 위치에 처할 수밖에 없으며 동시에 남소의 원인이 될 수 있다
.
따라서 이러한 문제를 해결하기 위해서는 유통시장의 경우,
부실 공시 내용을 신뢰하고 투자하였다는 거래인과관계 입증책임을 원고 에게 부여하는 것이 바람직하다.
또한 손해인과관계와 관련하여서 는 증권거래법을 개정하여 원고가 피고의 위법행위로 인해 손해발 생 사실의 입증책임을 지도록 하는 것이 필요하다.
구체적으로는 이러한 문제를 해결하기 위해서는 증권거래법상에 유통시장에서의 피고의 입증책임에 관한 제
14
조,
제15
조의 준용규정 을 삭제하거나 준용을 제외하는 규정을 징벌적 배상법 시안에 포함 하는 것이 바람직하다.
(2) 증거력 확보
징벌적 배상제도 도입 논의와 관련하여 반대하는 주장들을 보면
,
그 주요한 원인 중의 하나가 증거확보의 문제이다.
우선,
징벌적 배 상제도에 반대하는 견해130)에 따르면 형사절차에서 선행되어야 하 는 증거확보 내지 형사절차상의 안전장치도 없이 민사법이 형사법과 동일한 목적을 달성하려고 하는 것은 문제가 있다고 비판을 가하고 있다.
즉 형사재판에서는“
합리적인 의심의 여지가 없는 정도(proof beyond a reasonable doubt)의 입증”
을 필요로 하는 반면에,
민사재판에 서는 증거의 우월성(preponderance of evidence)만 있으면 사실을 인정 하기 때문에 징벌적 배상은 민사법상의 입증원칙인 증거의 우월성 만 인정되면 형사처분을 가하는 모순이 초래된다는 주장이 제기된 바 있다.
또한,
가해자의 희생을 전제로 피해자의 재산상의 횡재를130) Note, “An Economic Analysis of The Plaintiff’s Windfall from Punitive Damages Litigation,” 105 H arv. L. Rev., 1900, 1904-1906, June 1992.
초래하게 하는 방법으로 형사법의 목적을 달성하고자 하는 것은 피 해자의 법익을 과도하게 보호하는 것으로서 위헌의 여지를 안고 있 다는 비판도 있다
.
131)그러나 이에 대해 다른 해석도 있다
.
즉 미 연방법원에서 징벌적 배상에서 필요한 입증 정도는 특별히 우월할 필요는 없고 증거의 우 월(preponderance of evidence) 정도만 인정되면 충분하다고 판시하고 있다고 한다.
132) 또한 형사법이 가해자를 처벌하여 그와 같은 행위 의 반복을 억제하는 역할을 충실히 수행하지만 형사법만이 그와 같 은 기능을 수행해야 하는 것이 아니라는 주장을 하고 있다.
133) 즉 사회가 용인할 수 없는 모든 행위가 다 형사제재를 받아야 함에도 불구하고 공소권 자체가 행사되지 아니하거나“
합리적인 의심의 여 지가 없는 정도의 입증”
을 하지 못하였다는 이유로 형사처분을 못하 는 경우에는 민사책임으로라도 응징을 해야 할 필요가 있다고 한다.
또한 보상적 손해배상만으로 사건을 마무리한다면 불법행위를 하는 것이 오히려 이익이 되는 경우 손해배상이 갖는 억제적 기능을 기대 하기란 불가능하다고 한다.
특히 가해자가 법인인 경우 자유형이 불 가능하기 때문에 벌금의 법정최고액이 소액인 경우 형벌만으로는 억제적 효과를 기대할 수 없는 반면,
징벌적 배상이 인정된다면 억 제적 효과가 클 수 있다고 한다.
한편
,
형사처분이 가능하기 위해서는 무엇보다도 죄형법정주의 원 칙하에 구성요건은 물론 이에 대한 법적인 제재에 대하여도 명백한131) 109 S.Ct, 2924-2931( 1989).
132) Pacific Mutural Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U.S. 1, 23 n.11(1991).
133) Alan Calnan, “ENDING THE PUNITIVE DAMAGE DEBATE,” DePaul Law Review 101, 108, F all 1995.
규정을 필요로 하기 때문에 형사처분의 정도도 범죄의 내용과 적정한 균형을 유지하여야 하며
,
증거 없이 단지 유추해석만으로 처벌을 하 는 것은 금지되어야 하므로 당연히 징벌적 배상제도는 죄형법정주의 에 반한다는 견해가 있다.
134) 또한 형사소송법상 무죄추정,
불리한 진술거부권,
국선변호인의 조력을 받을 권리 등이 피고인 가해자에게 보장되는 반면,
징벌적 배상의 경우에는 민사소송 절차에 따라야 하 기 때문에 형사소송에만 적용되는 이러한 보호장치를 원용할 수 없어 부당하다는 견해가 있다.
135)이에 대해 형사소송에서 피고인에게 인정되는 보호규정들은 피고 인의 인신구속을 전제로 한 규정이므로 민사소송에 의하는 징벌적 배상의 경우까지 확대적용될 필요는 없다는 견해도 있다