2013 한국경제연구원 정책세미나
바람직한 기업지배구조 관련 상법개정 방안
일시: 2013년 7월 8일(월) 14:00∼17:40
장소: 대한상공회의소 중회의실A (지하 2층)
PROGRAM
13:30∼14:00 등록
14:00∼14:10 개회사 최병일 (한국경제연구원 원장)
세션 1 14:10∼15:10
사회: 최준선 (성균관대 법학전문대학원 교수)
제1주제 집행임원제도의 의무화
발표: 권종호 (건국대 법학전문대학원 교수) 토론: 김정호 (고려대 법학전문대학원 교수)
제2주제 다중대표소송제도의 도입에 관한 검토 발표: 김지환 (경남대 법학과 교수)
토론: 신석훈 (한국경제연구원 부연구위원)
세션 2 15:10∼16:10
사회: 최준선 (성균관대 법학전문대학원 교수)
제1주제 집중투표제도 의무화
발표: 박수영 (전북대 법학전문대학원 교수) 토론: 김홍기 (연세대 법학전문대학원 교수)
제2주제 주주총회의 전자투표제도‘의무화’와 문제점 발표: 김병태 (영산대 법과대학 교수)
토론: 박철영 (한국예탁결제원 부장)
16:10∼16:30 Coffee Break
세션 3 16:30∼17:30
종합토론 및 질의응답
사회: 최준선 (성균관대 법학전문대학원 교수)
종합토론
서봉규 (법무부 상사법무과 과장) 이승렬 (한국상장회사협의회 조사본부장) 최승재 (김앤장 법률사무소 변호사)
최완진 (한국외국어대 법학전문대학원 교수)
(가나다 순)
17:30∼17:40 폐회
세션 1
제1발표
집행임원제도의 의무화
권종호 (건국대 법학전문대학원 교수)
I. 서설
1. 연구목적
“2011년 개정상법상의 집행임원제도의 의의와 과제”라는 논문에서 필자는 2011 년 4월에 단행된 상법개정에서 새로이 도입한 집행임원제도의 도입의의에 관해 ①기 업지배구조의 선택에 대해 회사의 자율성을 인정한 점, ②집행임원제도의 도입이 규 제의 사각지대에 있는 임원에 대한 규제라는 측면이 아니라 업무집행의 효율성제고라 는 측면에서 이루어진 점, ③제도의 성공적인 정착을 위하여 대주주의 영향력을 일정 부분 인정하는 등 실무계의 우려를 불식하려고 노력한 점, 그리고 ④기업지배구조의 글로벌화에 있어서 진일보한 점에 있다고 사견을 피력한 적이 있다.1)
그런데 최근 박근혜 정부의 등장과 함께 화두가 된 경제민주화의 바람을 타고 최 소한 대규모상장회사의 경우에는 집행임원제도의 도입을 의무화하려는 움직임이 있 다. 2013년 6월 14일 공청회에서 발표된 법무부 기업지배구조 상법개정안이 그것이 다.2) 그러나 이러한 주장은 새로운 것이 아니라 일찍부터 있어 왔던 것인데, 그 이유 로는 ①이러한 회사의 경우에는 집행임원제도와 밀접한 관련이 있는 사외이사제도와 감사위원회제도가 이미 도입되어 있다는 점, ②집행임원제도는 업무집행에 대해 효과 적으로 감시할 수 있는 능력을 갖춘 상당한 규모의 이사회를 전제로 한다는 점, ③집 행임원제도는 업무감독과 회계의 투명성제고를 목적으로 한다는 점에서 동제도의 채 택은 감사위원회제도와 균형을 맞출 필요가 있다는 점 등이 지적되어 왔다.3)
물론 이러한 이유가 집행임원제도의 도입의 의무화를 정당화할 수 있는 논거가 될 수 있는지는 논자에 따라 생각이 다를 수 있지만 어떻든 우리나라는 기업지배구조 에 관한 한은 기업의 자율성을 부정하려는 경향이 매우 강하다. 감사위원회제도가 대 표적인데, 필자는 집행임원제도의 도입을 법률로써 강제하는 것에 대해서는 감사위원 회와는 다른 차원에서 신중히 접근하여야 할 것이라고 생각하고 있다. 본고에서는 그 이유에 관해 외국의 입법례, 금융기관지배구조와의 유사성, 감사기구와의 차이를 중심 으로 살펴보기로 한다.
2. 입법취지
집행임원제도는 집행임원이 이사회로부터 업무에 관한 의사결정권과 집행권을 위 임받아 이를 결정·집행(경영)하고, 이사회는 집행임원의 이러한 결정 및 집행을 감독 하는 시스템이다. 즉 이사회에 집중된 업무집행권과 업무집행감독권을 제도적으로 분 리하기 위한 장치이다. 이사회가 업무집행권과 업무집행에 대한 감독권을 동시에 가
1) 권종호, “2011년 개정상법상의 집행임원제도의 의의와 과제”,「증권법연구」제12권 제2호(2011) 16면.
2) 정경영, “독립적 사외이사, 집중투표” 「기업지배구조 상법개정」(공청회자료 2013. 6. 14) 3면∼8면.
3) 전우현, "주식회사 감사위원회제도의 개선에 관한 일고찰",「상사법연구」제23권 제3호(2004) 284면.
지게 되면 결국은 자신이 행한 업무집행에 대해 자신이 감독하는 이른바 자기감독현 상이 나타날 수밖에 없는데, 이러한 현실 하에서는 엄정한 감독기능의 집행은 기대하 기 어렵다. 집행임원제도는 바로 이러한 자기감독상의 문제를 구조적으로 개선하는 한편, 업무집행을 전담하는 자를 통해 업무집행의 효율성을 제고하고 업무집행에 따 른 책임소재를 명확히 하자는 것이 도입취지이다.4)
이처럼 집행임원제도는 기본적으로 이사회에 집중되어 있는 ‘업무집행권’과 ‘업무 집행에 대한 감독권’을 분리하여 감독권은 이사회가 그대로 가지되, 업무집행권에 대 해서는 새롭게 도입하는 집행임원에 맡기자는 것이다. 따라서 이 제도 하에서는 경영 자5)는 집행임원이 되고 종래 경영자이었던 이사는 단순히 감시자에 불과하게 된다.
또한 이사회에서 경영자인 집행임원을 선임하므로(상법 제408조의2 제3항 1호) 이사 회가 사외이사 중심으로 구성되는 경우에는 오너인 대주주는 경영자의 선임에 영향력 을 행사하는 것이 매우 어렵게 될 수도 있다. 바로 이 점 때문에 「집행임원제도의 도 입 = 오너의 경영권 상실」로 인식되면서 특히 재벌기업을 중심으로 집행임원제도의 도입에 대한 업계의 반발은 상상을 초월하는 것이었다.6)
이러한 재계의 반발을 고려하여 2011년 상법개정에서 집행임원제도는 신설하되, 동제도를 기업에서 실제로 도입하는 것은 회사의 선택에 맡기도록 하였다. 그러나 동 제도가 시행된 지 불과 채 2년도 경과하지 않은 상태에서 전술한 바와 같이 경제민주 화의 바람을 타고 대규모상장회사에 대해 동제도의 도입을 강제하려는 움직임이 있다.
II. 우리나라 집행임원제도의 특징과 도입의의
1. 우리나라 집행임원제도의 특징
우리나라 집행임원제도의 특징은 (ⅰ) 첫째, 그 도입여부가 회사의 선택에 맡겨져
4) 홍복기, “주식회사에 있어서 집행임원제도의 도입과 그 과제” 「상사판례연구」제19집 제4권(2006) 93면.
5) 여기서 경영자란 상근으로 회사의 업무집행에 종사하는 자를 말한다. 이러한 정의에 의하면, 우리나라 의 전통적인 회사에서는 이사가 이에 해당한다. 미국의 상장회사처럼 이사의 대부분이 사외이사인 경 우에는 최고경영책임자(CEO)를 정점으로 하는 집행임원(officer)가 이에 해당한다(江頭憲治郞, 「株式 會社法」(제4판·2011) 48면). 우리나라에서도 집행임원제도를 선택한 회사의 경우에는 집행임원이 경 영자에 해당한다.
6) 재계는 다음의 이유로도, 즉 ①이사회에 집행임원에 대한 선임권과 감독권을 부여하게 되면 주주총회 의 기능이 형해화 될 우려가 있다는 점, ②업무집행기능과 감독기능의 분리로 인하여 이사회와 집행 임원간에 갈등구조가 형성될 수 있으며 일사불란한 지휘체계의 가동이 어려울 수 있다는 점, ③업무 집행에 대한 결정권은 없으면서 책임은 이사와 동일한 집행임원으로서는 위험회피적인 성향을 띄기 쉽고, ④주주총회가 아니라 이사회에 의해 선임되는 CEO(대표집행임원)의 경우에는 영향력 약화로 업 무추진력이 저하될 우려가 있다는 점 등을 들어 집행임원제도 도입에 반대했었다. 상세는 김정호,
“이사회구성과 사외이사제도”「상사법연구」제29권 제2호(2010)230면; 백승재, “상법 회사편(특히 주식 회사의 지배구조) 개정안에 대한 의견”,「상법 일부개정법률안(회사편)에 관한 공청회자료」(국제법제사 법위원회, 2009. 11. 20) 138면.
있다는 점이다(제408조의2 제1항 제1문). 따라서 전통적인 기관형태(대표이사를 정점 으로 하는 이사가 업무를 집행하고, 감사나 이사회(감사위원회)가 이사의 업무집행을 감독하는 체제)를 취하든 집행임원제도를 취하든 그 선택은 회사의 임의이다. 또한 주 식회사는 회사의 규모에 관계없이 집행임원을 둘 수 있으며, 따라서 상장회사는 물론 이고 비상장회사 나아가서는 소규모회사도 집행임원을 선임하는 것이 가능하다.
(ⅱ) 둘째, 집행임원은 업무집행을 담당하며(제408조의4 제1호), 이사회는 집행임 원을 선임·해임할 수 있는 권한을 가지고(제408조의2 제3항 제1호), 집행임원의 업무 집행을 감독한다(동조항 제2호). 따라서 집행임원설치회사의 경우에는 전술한 바와 같 이 집행임원이 경영자이고, 이사회는 주로 감독기관으로서 역할을 담당하게 된다.
(ⅲ) 셋째, 이사회는 업무집행에 관한 의사결정을 집행임원에게 위임할 수 있다(제 408조의2 제3항 제3호). 전통적인 이사회설치회사의 경우에는 업무집행에 관한 결정 의 대부분을 이사회에서 행하고, 게다가 이사회는 통상 다수의 이사로 구성되므로 신 속한 업무집행이 곤란한데, 집행임원제도의 경우에는 업무집행에 관한 의사결정방법 에 대해 특별한 제한이 없기 때문에 기동적인 업무집행이 기대된다.
(ⅳ) 넷째, 집행임원을 선임하면 대표이사를 따로 둘 수 없다(제408조의2 제1항 제2문). 이는 현행법상 대표이사는 업무집행기관이므로 집행임원과 직무가 충돌하는 점을 고려하는 한편 집행임원설치회사에 있어서는 업무집행기관은 집행임원임을 분명 히 하기 위해서이다.
그리고 (ⅴ) 집행임원은 이사가 아니지만 예를 들면 회사 및 제3자에 대한 책임 (제408조의8 제1항, 제2항), 선관주의의무(408조의2 제2항), 충실의무(제382조의3), 비밀유지의무(제383조의4), 정관 등의 비치 및 공시의무(제396조), 경업금지의무(제 397조), 회사의 기회 및 자산의 유용금지의무(제397조의2), 회사와의 거래시 이사회사 전승인의무(제398조), 업무집행지시자의 책임(제401조의2), 주주대표소송(제403조∼제 406조), 책임감면제도(제400조), 직무집행정지(제407조), 직무집행대행자(제408조)에 관한 규정의 적용에 있어서는 이사와 전혀 구별없이 동일하게 취급된다(제408조의9).
2. 집행임원제도의 도입의의
집행임원제도의 도입의의는 ①지배구조선택에 있어서 기업의 자율성인정, ②업무 집행의 효율성중시, ③수범자의 우려불식, ④지배구조의 글로벌화의 4가지로 요약할 수 있다.7)
2.1. 기업의 자율성인정
7) 상세는 권종호, 전게(주1)논문 16면∼20면 참조. 필자는 집행임원제도의 도입여부는 기본적으로 회사 의 재량에 맡겨야 한다는 입장이다. 그러나 최근 집행임원제도의 도입의무화 움직임과 관련하여 그 부적 절성을 지적하기 위해서는 도입의의에 관한 필자의 견해를 분명히 할 필요가 있어 이미 발표한 논문의 내용을 재인용하기로 한다.
현행상법상 집행임원제도의 도입여부는 회사의 재량이지만, 상당수의 학자는 최소 한 대규모상장회사의 경우에는 집행임원제도의 도입을 강제할 필요가 있다는 입장이 다.8)
집행임원제도가 이사회의 자기감독기능을 시정할 수 있고, 업무집행의 전담화를 통해 업무집행의 효율성을 제고할 수 있는 제도라는 점에서 그리고 특정제도의 전면 도입에 따르는 위험을 최소화한다는 측면에서 이러한 주장은 나름의 일리는 있다. 그 러나 이 주장은 비록 그 대상범위는 대규모상장회사로 제한될지는 몰라도 일단 그 범 주에 속하는 기업에 대해서는 획일적으로 특정의 지배구조(사외이사중심의 이사회, 감 사위원회 및 집행임원)를 강제하자라는 것인데 다음의 점에서 찬성하기 어렵다.
첫째, 기업지배구조에 있어서 어떤 조직형태가 베스트인지는 불분명할 뿐만 아니 라 기업의 종류와 업종에 관계없이 모든 기업에 특효적인 지배구조란 존재할 수 없으 며, 비교법적으로도 ‘실정법’으로 업무집행기구에 대해 특정의 기관형태를 기업규모와 결부하여 강제하는 예는 거의 없기 때문이다.
둘째, 일정규모 이상의 기업에 획일적으로 특정의 지배구조를 갖도록 강제하는 법제를 취하게 되면 그 범주에 속한 기업간에는 지배구조를 둘러싼 경쟁은 있을 수가 없기 때문이다. 지배구조는 기업의 운명을 좌우할 정도로 중요한 문제이다. 이 점을 고려하면 지배구조에 대한 선택은 기업이 자기책임으로 결정할 수 있도록 함이 원칙 이다. 지배구조에 대해 선택권을 회사에게 부여하는 법제에서는 최적의 지배구조를 모색하기 위한 기업간의 경쟁은 치열해 질 수밖에 없다. 법은 지배구조에 관하여 다 양한 선택지만 제공하고, 그 중 어느 것을 선택할 것인지의 결정은 회사에게 맡기게 되면 회사는 자신이 처한 사정, 예컨대 업종, 업계에 있어서의 지위, 국제성 등을 고 려하여 가장 적합한 지배구조를 선택할 것이고, 이 선택에 대한 평가는 결국 냉혹한 시장이 하게 될 것이다.
규제완화가 화두이지만 이 규제완화의 귀착점이라고 할 수 있는 ‘시장원리에 의 한 기업규제’라는 측면에서 보면 정답은 지배구조에 관한 선택권은 기업측에 주는 것 임은 말할 필요가 없다. 즉 집행임원제도라 하여 그 도입을 강제할 이유는 그 어디에 도 없다고 본다. 그런 의미에서 개정법에서 집행임원의 도입여부를 회사의 재량에 맡 긴 것은 옳다고 본다.
2.2. 업무집행의 효율성중시
집행임원제도의 도입의 필요성의 하나로 업무집행에 관여하지만 법률상으로는 아 무런 책임을 지지 않는 임원, 즉 규제의 사각지대에 놓여 있는 임원을 제도권으로 끌 어들여 규제가 미치도록 할 필요가 있다는 점이 지적되어 왔다.9)
그러나 집행임원제도의 도입목적을 이처럼 규제의 사각지대에 있는 임원을 대상
8) 정찬형, "주식회사법개정제안",「선진상사법률연구」통권 제49호(2010) 14면; 김효신, “기업지배구조의 변화에 따른 이사회개선방안”「상사판례연구」제18집 제3권(2005) 24면 등.
9) 법무부, 「상법(회사편)개정안 해설자료」(2008.11) 180면 (주16) 참조.
으로 규제가 미치도록 하는 것에 두게 되면 집행임원제도의 도입은 강제할 수밖에 없 다는 점에서 문제가 있을 뿐만 아니라 현실적으로도 입법목적을 달성하는 데에는 한 계가 있다.
그 이유에 관해 우리나라 3대그룹의 전무 이하 임원수를 예로 설명하면, 삼성전 자 565명, LG전자 264명, 현대·기아차의 경우 각각 177명과 144명이다.10) 이 중에서 등기이사는 극소수에 불과하다. 이러한 상황에서 집행임원제도를 법의 사각지대에 있 는 임원에 대한 규제라는 측면에서 접근하면 각사마다 거의 대부분의 임원을 집행임 원으로 선임하여야 할 것이다. 만일 그렇게 선임한다면 이는 기업규모의 확대와 함께 비대화된 이사회의 비효율적인 업무집행의 타개, 업무집행과 감독의 분리를 통한 기 동적이고 효율적인 업무집행이라는 집행임원제도의 도입취지에 반할 뿐만 아니라 일 부만 집행임원으로 선임한다고 하면 이때에는 나머지 임원의 책임문제가 여전히 과제 로 남는다.
따라서 집행임원제도의 도입은 법의 사각지대에 있는 임원에 대한 규제의 문제가 아니라 업무집행의 효율성제고라는 측면에서 접근할 필요가 있으며 이는 결과적으로 집행임원의 도입여부는 회사의 선택에 맡겨야 한다는 것에 귀결된다. 따라서 집행임 원제도를 강행규정이 아니라 임의규정으로 도입한 것은 집행임원제도의 기능 중에 업 무집행의 효율성제고 기능에 더 큰 방점을 둔 것을 의미하며, 바로 그 점에서도 집행 임원제도의 도입 의의를 찾을 수 있을 것이다.
2.3. 수범자의 우려불식
기존의 전통적인 회사(이하 전통회사)의 경우에는 경영자는 이사이고 이사는 주주 총회에서 선임하므로 결과적으로 주주총회가 경영자를 선임하는 구조이다. 이에 반해 집행임원설치회사의 경우에는 전술한 바와 같이 경영자는 집행임원이고 집행임원은 이사회에서 선임하므로 이사회가 경영자를 선임하는 구조이다. 물론 집행임원설치회 사의 경우에도 이사는 주주총회에서 선임되고 주주총회에서 선임된 이사가 집행임원 을 선임하므로 주주총회가 집행임원을 선임한다고 할 수 있다.
그러나 지배주주의 입장에서 보면 완전히 다른 이야기이다. 전통회사의 경우 대 주주는 주주총회에서 직접 경영자를 선임하는데 반해, 집행임원설치회사의 경우에는 이사를 통해 간접적으로 경영자를 선임할 뿐만 아니라 특히 대규모회사의 경우에는 지배주주로부터 독립된 사외이사가 다수를 점한 이사회에서 경영자를 선임하므로 지 배주주의 영향력은 전통회사에 비해 상당히 제약될 수밖에 없다.
집행임원제도의 도입에 대해 재계가 반대한 가장 큰 이유 중의 하나가 집행임원 제도가 사실상 오너의 경영권을 제한하게 될 것이라는 점이었다. 개정법에서 집행임 원제도의 도입을 회사의 자율에 맡기고 집행임원이 이사를 겸하는 것을 금지하지 아 니한 것은 바로 이러한 실무계의 우려를 불식하기 위한 것이다. 집행임원제도가 기업
10) 「매경이코노미」 1612호(2011. 6. 29) 27면.
실무에서 성공적으로 정착하는 데에는 재계의 우려를 불식하는 것이 무엇보다 중요하 다는 점을 고려하면 재계의 우려를 불식하려는 이러한 입법태도는 높이 평가해도 좋 을 것이다.
2.4. 기업지배구조의 글로벌화
외국의 상장회사 경우에는 주주에 의해 선임된 이사로 구성되는 이사회는 경영의 기본방침결정, 실적평가, 업무집행자의 선임·해임에만 관여하고, 이사회 구성원의 전 원 또는 대부분은 업무집행에 관여하지 않는 형태의 기관구성이 일반적인데, 이러한 형태의 기업지배구조를 통상 감시모델(monitor model)이라고 한다.11) 우리나라의 집 행임원제도도 이사회는 집행임원의 선임․해임, 집행임원의 업무집행감독, 경영에 관한 중요정책의 결정 등 회사의 중요한 사항에 대해서만 관여하고(제408조의2 제3항 참 조), 업무집행은 이사회가 선임·해임하는 집행임원에 의해 이루어진다는 점에서 감시 모델형의 기관형태라고 할 수 있다.
이처럼 집행임원제도는 감시모델형 기관형태라는 점에서 기업지배구조의 글로벌 화 하는 측면에서 그 의의를 찾을 수 있지만, 다음의 점에서도 그 의의를 찾을 수 있 다. 집행임원제도는 사외이사제도와 함께 영미법상의 '일원적 지배구조'(one-tier system)의 전형적인 제도이다. 집행임원제도는 일원적 지배구조시스템의 한계 내지는 비효율을 극복하기 위하여 창안된 제도이며 집행임원제도가 지향하는 바는 말할 필요 도 없이 업무집행과 업무감독의 분리이다.
그런데 업무집행과 업무감독의 분리는 집행기구와 감독기구를 기관적으로 분리하 는 독일식의 ‘이원적 지배구조’(two-tier system)의 특징이기도 하다. 즉 독일의 이원 적 시스템의 경우 이사회는 업무집행권을 가지고, 감사회는 이사에 대한 선․해임권을 바탕으로 이사의 업무집행에 대해 적정성과 타당성을 감독한다. 따라서 집행임원제도 하의 이사회는 독일의 감사회에 해당하며 집행임원은 독일의 이사(회)에 해당한다고 할 수 있다.12) 이처럼 집행임원제도는 일원적 지배구조의 전형적인 제도이지만 기능 면에서는 이원적 지배구조를 지향하고 있다는 점에서 이른바 기업지배구조수렴화현상 의 대표적인 제도라고 할 수 있을 것이다.
최근 비교법적으로 기업지배구조에 있어서 보이고 있는 공통된 현상의 하나는 각 나라마다 상이하고 다양한 지배구조를 갖고 있지만, 기본적으로는 업무집행과 업무감 독의 분리, 즉 업무집행은 업무집행을 담당하는 자에게 전담시키고 업무집행을 감시․
감독하는 것은 업무로부터 분리된 자가 수행하도록 하는 시스템을 지향하고 있는 점
11) 감시모델형의 기관형태에 있어서 이사회는 업무집행에 대한 감독기관이다. 독일 주식법의 감사회 (Aufsichtsrat)나 미국의 상장회사 이사회는 이러한 감독기관의 순수형에 가깝다(江頭、전게(주4)서, 360면). 그러나 우리나라의 전통적인 기관형태의 이사회는 업무집행에 관한 중요한 결정은 직접 한 다는 점에서 순수한 감독기관이라고는 할 수 없다.
12) 김건식, “법적 시각에서 본 감사위원회”「BFL」제13호(2005.9) 36면; 神作裕之、＂委員会等設置会社 における業務執行に対するコントロール＂『法学会雑誌』第38券1号（学習院大学・2002. 9.) 61면.
은 대체로 일치한다. 그런 측면에서 보면 이번의 집행임원제도의 도입은 우리나라 기 업지배구조의 선진화 내지는 글로벌화라는 측면에서도 높이 평가할 만하다.
III. 집행임원제도도입 의무화의 문제점
집행임원제도의 도입은 이처럼 다양한 관점에서 그 의의를 찾을 수 있지만, 전술 한 바와 같이 대규모상장회사에 대해 동제도의 도입을 강제하려는 움직임이 있다. 그 렇다면 대규모상장회사에 대해 집행임원제도의 도입을 의무화한다는 것이 법률적으로 나 실무적으로 어떠한 의미를 갖는 것인지에 관하여 ①비교법적인 관점, ②금융회사 의 지배구조와의 비교, ③감사기구와의 차이, ④강행법규중심의 회사법제라는 측면에 서 살펴보기로 한다.
1. 외국의 입법례와의 비교
집행임원제도는 미국에서 발전해 온 제도이고, 최근에는 일본에서도 위원회설치회 사제도를 도입하면서 동회사에서는 반드시 집행역을 선임하도록 함으로써 일본도 집 행임원제도를 채택하고 있다. 다만 이들 국가에서는 집행임원제도의 도입을 법률로써 강제하고 있지 않다는 점에서 우리나라의 최근 움직임과는 대조적이다.
1.1. 미국의 경우
미국의 경우 사외이사중심으로 구성되는 이사회(사외이사가 구성원의 대부분이고 경영자인 구성원은 CEO등 1, 2명에 불과하다)에서 집행임원을 선임·해임한다는 점에 서 우리나라의 대규모상장회사와 유사하다. 즉 우리나라에서 대규모상장회사에 대해 집행임원도입을 강제할 경우에는 사외이사 중심으로 구성되는 이사회가 경영자인 집 행임원을 선임·해임하게 된다.
그러나 미국의 경우 상장회사의 대부분이 집행임원제도를 도입하고 있다고는 하 나13) 실정법(주회사법)으로써 집행임원제도의 도입을 강제하는 예는 거의 없다. 주회 사법의 경우 기업지배구조에 대해서는 광범위한 정관자치를 인정하고 있으며14), 예컨 대 델라웨어주 일반회사법에서는 회사의 경영과 업무집행은 이사화의 지시·감독에 의 해 이루어져야 한다고 하지만 정관으로 이와 다른 정함을 둘 수 있도록 하고 있다 (Del. Gen. Corp. Law §141(a)). 집행임원에 관해서도 그 선임을 의무화하고 있으나
13) 김건식, 「기업지배구조와 법」(2010) 312면.
14) Sephen M. Bainbridge, Coporate Law (2nd Ed.) (2009) p.89.
권한과 의무는 부속정관(by laws)나 이사회의 결의로써 정하도록 하고 있으며 (§142(a)), 선임방법과 관련해서도 부속정관이나 이사회 혹은 다른 지배구조기관 (other governing body)의 결의로써 정하도록 하고 있다.15) 모범회사법에서도 이와 유사한 규정을 두고 있다(RMBCA §8.40(b).16)
다만 ALI(미국법률협회)의 Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations(이하 “ALI원칙”으로 인용)은 대규모공개회사에 대해 업무집 행은 집행임원이 행하고 이사회는 감독기관으로서 그 역할을 다하는 기관형태의 채택 을 제안하고 있다(ALI원칙 §3.01, 3.02). 그리고 이러한 제안은 사법적 판단시 (judicial decision), 주회사법의 현대화(modernization of a state's corporate statute)시에도 존중되고 채택되길 기대하고 있다.17) 그러나 ALI원칙에서 제안한 기 관형태는 이미 기업실무에서 장기간에 걸쳐 실무관행(long-established corporate practice)으로 정착된 것이고18) 동원칙은 단지 이러한 실무관행을 법조문화한 것으로 서 실무관행과 다른 형태의 특정제도를 인위적으로 도입하려는 것은 아니다. 또한 ALI원칙은 어디까지나 권고안이지19) 실정법이 아니다.
그리고 이사회 구성에 관해서도 주회사법차원에서 강행규정을 두고 있는 예는 드
15) 법무부 상법개정 공청회자료에 의하면 집행임원제도에 관한 외국의 입법례에 관해 미국의 경우 델라 웨아주의 경우에는 임원제도의 도입을 강제하고 있고, 모범회사법에서는 임원제도의 도입은 회사의 선택이라고 기술하고 있다(정경영, 전게(주2) 5면). 그러나 필자가 보기에는 모범회사법의 규정(주16) 과 델라웨어회사법의 규정은 표현에 있어서 차이가 있을 뿐 그 취지에 있어서는 별다른 차이가 없 고, 특히 델라웨어회사법의 임원에 관한 규정 전체를 보면 우리나라의 집행임원과는 성격이 다를 뿐 만 아니라 §141(d)에서 “임원을 선임하지 않았다 하여 회사가 해산을 하여야 하거나 회사에 다른 영향을 미치는 것은 아니다”라고 하고 규정하고 있는 점을 보면 법률로써 도입을 강제하고 있다고는 도저히 볼 수가 없다. 임원에 관한 델라웨아주회사법(Del. Gen. Corp. Law) §141 중 중요부분을 그대로 인용하면 다음과 같다. (a) Every corporation organized under this chapter shall have such officers with such titles and duties as shall be stated in the bylaws or in a resolution of the board of directors which in not inconsistent with the bylaw and as may be necessary to enable it to sign instruments and stock certificates which comply with
§§ 103(a)(2) and 158 of this title. ……. (b) officers shall be chosen in such manner and shall hold their offices for such terms as are prescribed by the bylaws or determined by the board of director or other governing body.…… (d) A failure to elect officers shall not dissolve or otherwise affect the corporation.
16) 1984년 RMBCA(Revised Model Business Corporation Act)은 이사회에 관해 제8.01조(b)항에서는
“정관에 다른 정함이 없는 한, 회사의 모든 권한은 이사회에 의해 또는 이사회의 수권에 기하여 행 사되어야 하며, 회사의 경영과 업무는 이사회의 지시하에 운영되어야 한다”고 규정하고 있다. 그리 고 집행임원에 관해서는 subchapter D에서 규정하고 있으며 이 중 집행임원의 선임에 관해서는
§8.40에서 규정하고 있는 바, 원문을 그대로 인용하면 다음과 같다. (a) A corporatin has the officers described in its bylaws or appointed by the board of directors in accordance with the bylaws. (b) A duly appointed officer may appoint one or more officers or assistant officers if authorized by the bylaw or the board of directors. (c) …. (d) ….
17) ALI, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations: Vol.ⅠPartsⅠ-
Ⅵ(1994) at 83.
18) ALI, supra note 17 at 83.
19) 참고로 AIL원칙에 대해 일부 법원에서는 공개적으로 이를 수용하기를 거부하는 경우도 있다고 한다 (Although some courts have embraced portions of the ALI Principles as useful statements of corporate law, other courts have given them little attention and some have openly rejected them(see Alan R. Palmiter, Corporations, (6th Ed., 2009) p.10).
물다.20) 그러나 기업지배구조에 관한 최초의 연방법인 2002년 제정의 Sarbanes-Oxley법(SOX법)에서는 감사위원회를 두지 않은 경우 이사회는 전원 독립 이사(independent director)로 구성하도록 의무화하고 있고,21) 뉴욕증권거래소 (NYSE)나 Nasdaq도 상장규정을 통해 독립이사가 이사회의 과반수를 점하도록 하는 규정을 두고 있다.22) 그리고 감사위원회에 대해서도 SOX법이나 NYSE 및 Nasdaq 상장규정은 전원 독립이사로 구성하도록 하는 등 엄격한 기준을 마련하고 있다.23) 또 한 비록 권고안이지만24) ALI원칙에서도 이사회를 사외이사가 이사의 과반수를 구성 하도록 요구하고 있다(ALI 원칙 §3A.01).
그러나 SOX법, 거래소상장규정 및 ALI원칙에서 특정 기관형태를 강요하고 있는 대상은 이사회와 감사위원회이고, 이러한 기관은 업무집행기관이 아니라 업무집행에 대한 감독·감사기관이라는 점에 주목할 필요가 있다. 즉 미국의 경우에는 이사회나 감 사위원회에 같이 감시자로서의 역할과 기능이 요구되는 감독·감사기구에 대해서는 사 외이사중심으로 구성하든지(이사회) 전원 사외이사로 구성하도록(감사위원회) 강제하 는 경향이 있지만, 업무집행기구에 대해서는 권고안인 ALI원칙을 제외하면, 주회사법, SOX법은 물론이고 거래소상장규정에 있어서조차도 특정의 기관형태를 강요하지는 않 는다.
미국의 경우 기업지배구조에 관한 실체법적 규제에는 3가지가 존재한다. 주회사 법, 증권거래소 상장규정 및 연방법인 SOX법이 그것인데, 이상에서 살펴본 바와 같 이 ‘업무집행기관’에 대해서는 이들 3규제 모두 특정의 기관형태를 강요하지 않는다.
그럼에도 불구하고 상장회사의 경우 “이사회는 주로 중요한 경영정책에 관한 의사결 정과 업무집행에 대한 감독기능을 수행하고, 업무집행은 집행임원이 수행하며, 업무집 행에 관한 의사결정은 업무집행위원회(executive committee)나 고위집행임원위원회 에서 결정하고 이사회는 이를 사후에 추인하는” 일정한 패턴을 보이는 것은, 법원이 판례를 통해 이사회의 결정이나 감사위원회의 활동에 있어서 독립이사나 사외이사가 중요한 역할을 한 경우에는 완화된 사법심사기준을 적용함으로써 기업으로 하여금 특 정의 기관형태를 구축하는 것에 대해 유인을 제공하였기 때문이다.25) 요컨대 ‘업무집 행기관’에 관한 한 특정의 기관형태를 법률로써 강제하기 보다는 유인제공을 통해 기 업이 선택하도록 하는 것이 이른바 미국식이라고 할 수 있을 것이다.
20) See ALI, supra note 17 at 110.
21) Sarbanes-Oxley Act of 2000 § 301.
22) NYSE의 상장규정에서는 이사회의 과반수는 독립이사로 구성하도록 의무화하고 있다(NYSE Listed Company Manual §303A). Nasdaq의 경우도 이사회는 사외이사가 과반수를 유지하여야 한다(한국 증권법학회,「한국거래소 상장제도 선진화를 위한 로드맵」(한국거래소 연구용역보고서, 2011) 119면).
23) Sarbanes-Oxley Act of 2000 § 301; NYSE Listed Company Manual §303A. 참고로 미국의 SOX법과 NYSE 및 Nasdaq의 상장기준의 상세에 관해서는 「商事法務」第1639호(2002) 19면·1640 호(2002)37면·1641(2002)88면을 참조.
24) See ALI, supra note 17 at 109.
25) カーテイス・ミルハウプト、＂制度改革としての「選択」＂「神田秀樹編・コーポレート・ガバナンス に おける商法の役割(2005）」53면 참조.
1.2. 일본의 경우
일본의 경우 집행임원제도는 위원회설치회사에서 집행역이라는 이름으로 존재한 다. 이 위원회설치회사의 경우에는 기관형태에 대해 회사법에서 엄격히 규제하고 있 다. 즉 이사회 및 회계감사인 설치회사의 경우 위원회설치회사가 될 수 있는데, 위원 회설치회사가 되면 이사회·회계감사인외에 감사위원회, 보수위원회, 지명위원회의 3위 원회와 함께 반드시 집행역을 두어야 한다.
이사회의 역할은 기본사항의 결정, 위원회위원 및 집행역의 선임·해임 등의 감독 기능이 중심이고(일본회사법 제402조 제1항, 제416조 제1항 제1호), 감사위원회·보수 위원회·지명위원회의 3위원회가 감사·감독의 핵심기능을 수행하고 있다. 그리고 집행 역은 이사회결의에 의해 위임된 업무의 집행에 관해 결정하고 그 업무를 집행한다(제 418조 제1항, 제2항). 위원회설치회사는 종래에는 상법특례법상의 대회사 또는 간주 대회사에 한해 인정되었지만 회사법에서는 벤처기업 등의 수요를 고려하여 회사의 규 모에 관계없이 이용할 수 있도록 하였다(제326조 제2항).
이처럼 위원회설치회사의 경우에는 기업규모에 관계없이 또한 기업공개 여부를 불문하고 선택할 수 있으나 기관형태가 엄격히 법정되어 있어 집행역은 반드시 선임 하여야 한다. 그러나 중요한 것은 위원회설치회사의 선택은 법률에 의해 강제되는 것 이 아니라 정관자치에 의해 기업의 자율에 맡겨져 있다는 점이다.26) 즉 위원회설치회 사는 기관형태에 관해 엄격한 제한이 있지만 그 회사가 될 것인지는 회사의 선택에 맡겨져 있다는 것이다.27)
기존의 기관형태와 함께 위원회설치회사를 선택할 수 있도록 한 이유에 관해 동 경대 간다교수는 “기관형태에 있어서 무엇이 베스트인지는 불분명할 뿐만 아니라 기 존의 기관형태나 위원회설치회사의 기관형태나 모두 제도로서 나름의 합리성을 갖고 있기 때문”이라고 하며,28) 와세다대학의 에가시라 교수는 “경영자지배에 대한 특효약 적인 처방(기관형태)은 없으므로 복수의 제도를 선택 가능하도록 함으로써 제도간 경 쟁을 통해 기관의 운영이 개선될 것을 기대하였기 때문”이라고 한다.29)30)
26) 위원회설치회사가 되기 위해서는 그 취지를 정관에 정하여야 한다(일회서법 제326조 제2항).
27) 상법개정공청회 자료에 의하면 “이사회내에 사외이사가 다수로 구성된 3개 위원회(감사위원회, 지명 위원회, 보수위원회”를 설치한 회사는 집행임원의 설치를 의무화하고 있다고 기술하고 있다(정경영, 전게(주2) 6면). 그 부분의 기술은 위원회설치회사의 경우에는 집행임원의 선임이 강제된다는 의미에 서는 옳지만 자칫하면 일본법제에 관해 정통하지 않는 분의 경우 공청회자료를 보면 미국의 델라웨 아주회사법과 일본의 회사법은 법률로써 집행임원제도의 도입을 강제하고, 표준법률안에 지나지 않 은 미국의 모범회사법에서만 집행임원제도의 도입을 회사의 선택에 맡기고 있는 것으로 오해할 소지 가 있어서 일본의 경우에는 본문에서 언급한 바와 같이 위원회설치회사의 경우에는 집행임원의 선임 은 강제되지만 위원회설치회사가 될 것인지는 회사의 선택이므로 결국 집행임원제도의 도입은 회사 의 재량이라는 점을 분명히 해 두고자한다. 또한 위원회설치회사의 경우 각 위원회는 사외이사중심 으로 구성되지만(위원의 과반수는 사외이사로 구성. 일회사법 제400조 1항․3항) 이사회는 사내이사 중심으로 구성되기 때문에(江頭,전게(주5)서 513면) 이사회에서 집행임원을 선임하더라도 개정안에서 와 같이 사외이사중심의 이사회의 설치가 강제되는 대규모상장회사에서 집행임원제도의 도입을 강제 했을 때 발생하는 문제점, 즉 사외이사가 경영자(집행임원)를 선임하는 문제는 발생하지 않는다는 점 에서도 우리나라와 다르다.
28) 神田秀樹、「会社法」（第14版・2012）229면.
1.3. 소괄
이상에서 살펴본 바와 같이 업무집행기구에 대해 특정의 기관형태를 실체법으로 서 강요하는 예는 비교법적으로 매우 드물다. 미국의 경우 이사회는 업무집행기구가 아니라 CEO 및 집행임원의 업무집행을 감시·감독하는 기구(감시·감독기구)이며 이 감시 감독기구에서 핵심적 역할을 하는 것이 감사위원회이다.
감시·감독기구에 대해서는 일정한 패턴의 기관형태를 강요하는 것은 후술하는 바 와 같이 어느 정도 합리성을 인정할 수 있지만, 업무집행기구에 대해 특정의 기관형 태를 강요하는 것은 부적절하다. 왜냐하면 업무집행은 그야말로 기업경영이고 어떠한 기관형태로 진용을 짜서 기업을 경영을 할 것인지에 대해서까지 법률이 간여하는 것 은 도전적이고 창조적인 경영이라는 측면에서는 결코 바람직하지 않기 때문이다. 일 본이 미국식의 위원회설치회사를 도입하면서도 그 설치를 기업의 자율에 맡긴 이유에 관해 재음미해 볼 필요가 있을 것이다.
2. 은행 등 금융기관의 지배구조와의 유사성
2.1. 상법상 대규모상장회사의 지배구조
대규모상장회사의 경우 이사회는 3인 이상의 사외이사가 이사의 과반수를 구성하 여야 하며(제542조의8 제1항 단서), 사외이사는 사외이사가 과반수를 차지하는 사외 이사후보추천위원회에서 추천한 자 중에서 주주총회에서 선임한다(제542조의8 제4 항). 그리고 집행임원의 경우 이사회가 집행임원 및 대표집행임원을 선임·해임하며(제 408조의2 제3항 제1호), 집행임원은 경영자로서 업무를 집행하게 된다(제408조의4 제 1호, 제408조의5 제1항, 제2항).
따라서 대규모 상장회사에 대해 집행임원제도의 도입을 강제할 경우 사외이사중 심으로 구성되는 이사회가 경영자인 집행임원을 선임하게 된다. 이는 기존의 이사제 도의 경우 대주주가 주주총회를 통해 경영자인 이사를 선임하는 것과는 대조적이다.
이 구조 하에서는 극단적인 경우 사외이사들이 모든 경영진을 선임하는 결과를 초래
29) 江頭、전게(주5)서, 512면.
30) 일본의 위원회설치회사는 전형적인 감시모델의 기관형태이지만(Ⅱ.4참조), 그 특징으로는 선택제를 채택하고 있는 것 외에도 다음을 들 수 있다. (ⅰ)첫째 집행역과 이사의 겸임이 허용된다는 점이다.
즉 집행기관과 감독기관의 겸임을 일절 금지하는 이른바 이원제 기관형(독일형)이 아니다. 이사회 내부에 각종 위원회를 둔다는 점에서 기본적으로 미국형에 가깝다. (ⅱ)둘째, 위원회의 권한이 매우 강하다는 점이다. 즉 이사회 내부의 위원회이지만 지명위원회, 보수위원회, 감사위원회의 결정을 이 사회가 번복할 수 없다. 이것은 미국과 같이 이사의 과반수를 사외이사로 구성되도록 요구하는 것이 사실상 곤란한 일본에서 소수의 사외이사로 감독기능을 효과적으로 수행할 수 있도록 고안한 조치 이다(江頭、전게(주4)서, 513면). 그리고 (ⅲ)셋째, 일반주식회사와 비교하면, ①이사 및 집행역의 임 기가 1년이며, ②이익처분권한은 원칙적으로 주주총회가 아니라 이사회가 가지고 있다는 점도 중요 특징이라고 할 수 있다.
할 수 있으며, 경영책임자(CEO)와 경영진(집행임원)간 의견불일치가 있는 경우 경영 효율성이 저하되고 경영책임자의 책임경영을 담보하기 어려울 수도 있다.31)
그리고 감사기구로는 감사위원회를 두어야 하고(제542조의11 제1항), 감사위원은 3명이상이어야 하고 그 중 3분의2 이상은 사외이사이어야 하며(제542조의11 제2항, 제415조의2 제2항) 감사위원 중 1인 이상은 회계 또는 재무전문가이어야 한다(제542 조의11 제2항 제1호). 감사위원은 주주총회에서 선임·해임하며(제542조의12 제1항), 이때 최대주주나 대주주는 의결권이 제한된다(동조 제3항, 제4항).
2.2. 은행 등 금융회사의 지배구조
이사회구성과 감사위원회에 관한 이러한 지배구조는 은행 등 금융회사도 마찬가 지이다. 즉 은행 등 금융회사 지배구조에 관해 금융업권별 형평성과 규제차익해소를 위하여 2012년 6월 18일 정부안으로 국회에 제출된 「금융회사의 지배구조에 관한 법 률안」에 의하면32), 금융회사의 경우 이사회는 3명이상의 사외이사로 구성하되 사외이 사는 이사 총수의 과반수가 되어야 하고(제12조 제1항, 제2항), 사외이사는 사외이사 후보추천위원회에서 추천한 자 중에서 주주총회에서 선임하여야 하며(제15조 제4항), 사외이사후보추천위원회는 3인 이상으로 구성하되 과반수는 사외이사이어야 한다(제 15조 제2항). 집행임원은 둘 수 있지만 법률에 의해 강제되는 것은 아니다(제2조 제2 호 참조).
그리고 감사기구의 경우에도 금융회사 역시 감사위원회를 두어야 하고, 감사위원 회는 3명이상의 이사로 구성하여야 하며, 그 중 1인은 회계 또는 재무전문가이어야 하고, 사외이사가 감사위원의 3분의2 이상이어야 한다(제18조 제1항, 제2항). 감사위 원의 선해임은 주주총회에서 하며 이때 의결권은 제한된다(동조 제6항, 제7항)
그런데 이 법률안에서 업무집행기구와 관련하여 주목할 만한 것은 업무집행책임 자33)제도의 신설이다. 법률안에 의하면 주요업무집행책임자의 경우에는 이사회의 의 결을 거쳐 임면하도록 하고(제8조 제1항), 임기는 3년을 초과할 수 없으며(동조 제2 항), 회사와의 관계에는 민법의 위임에 관한 규정이 준용된다(동조 제3항). 그리고 이 사회의 요구가 있으면 주요업무집행책임자는 이사회에 출석하여 요구한 사항을 보고 하여야 한다(제9조).
이 업무집행책임자제도가 상법상의 ①집행임원제도를 염두에 둔 것인지 아니면
31) 구기성, 「금융회사의 지배구조에 관한 법률안【김기식의원 대표발의, 정부제출】 금융기관의 지배구조 에 관한 법률안【김기준의원 대표발의】 검토보고서」(2012.9) 39면 참조.
32) 현행은행법도 이 법률안과 유사하나(이사회구성에 관해서는 은행법 제22조, 감사위원회에 관해서는 제23조의2 참조), 규제의 정도에 있어서는 동 법률안이 강하다. 동 법률안은 금융업권별 존재하는 현행 개별업법을 업법간의 형평성과 규제차익해소라는 측면에서 통합한 것이므로 기존의 개별업법보 다 규제의 정도가 강하며, 이점을 고려하여 비교대상으로 한 것이다.
33) 업무집행책임자란 이사가 아니면서 명예회장·회장·부회장·사장·부사장·행장·부행장·부행장보·전문·상 무·이사 등 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 금융회사의 업무를 집 행하는 사람을 말한다(제2조 제5호).
②업무집행지시자제도(상법 제401조의2 제1항 제3호)를 염두에 둔 것인지는 불명확하 다. 왜냐하면 ①을 염두에 두었다면34) 그 직무의 중요성을 고려하면 업무집행책임자 의 책임, 의무, 업무집행책임자간의 관계 등에 대해서도 규정을 두어야 했음에도 구체 적인 규정을 두지 않았을 뿐만 아니라 정의규정에서는 임원의 하나로 집행임원과 함 께 업무집행책임자를 언급하고 있기 때문이다(제2조 제2호). 그런 의미에서 ①을 염두 에 두지 않은 것은 분명하다. 그렇다고 ②를 염두에 둔 것도 아닌 듯하다. ②를 염두 에 두었다면 굳이 새로운 규정을 신설할 필요가 없을 뿐만 아니라35) 업무집행지시자 는 이사회에 의해 정식으로 선임된 자가 아닌 것을 전제로 하는데 본 법률안에서는 이사회의 선임을 전제로 하고 있기 때문이다.
어떻든 이 법률안에서 업무집행책임자를 (ⅰ) ①의 집행임원제도를 염두에 둔 것 이라면 금융회사의 지배구조는 대규모상장회사에서 집행임원제도의 도입을 강제했을 경우와 같아지고, (ⅱ) ②의 업무집행지시자를 염두에 두었다면 대규모상장회사의 지 배구조가 금융회사 지배구조보다 엄격한 제한을 받게 된다. (ⅱ)의 경우에는 대규모상 장회사의 경우에는 집행임원제도의 도입이 강제되지만 금융회사의 경우에는 결과적으 로 집행임원제도의 도입이 강제되지 않기 때문이다.
2.3. 소괄
이상에서 살펴본 바와 같이 이사회구성 및 감사위원회에 관한 한은 대규모상장회 사의 지배구조와 은행의 지배구조가 기본적으로 같다. 그런 상황에서 대규모상장회사 에 대해 집행임원제도의 도입을 강제하게 되면 비록 대규모상장회사에 국한되는 이야 기이지만 일반상사회사가 금융기관보다 지배구조의 선택에 있어서 동일한 제한을 받 게 되거나(업무집행책임자의 도입을 집행임원제도의 도입으로 볼 경우) 혹은 더 엄격 한 제한을 받게 된다(업무집행책임자의 도입을 업무집행지시자의 도입으로 볼 경우).
이것은 분명 문제다. 교과서적인 설명에 의하면 은행 등 금융기관은 공익적 성 격에다가 일반상사회사와 다른 특수성36)으로 인하여 지배구조에 대한 규제에 있어서
34) 구기성, 전게보고서(주31) 36면은 업무집행책임자를 집행임원을 염두에 둔 제도로 보고 있다.
35) 금융회사도 주식회사인 이상은 이 법률에서 정하지 않은 사항은 상법의 주식회사에 관한 규정이 적 용되기 때문이다.
36) 특히 은행의 경우 지배구조에 대한 규제가 상대적으로 엄격할 수밖에 없는 이유에 관해 은행의 특수 성이 지적되고 있는데, 예컨대 ①외부효과, 즉 은행은 신용 및 자금의 유동성을 제공하는 주체라는 점에서 은행의 부실화는 경제구조내의 다른 개체들에게 부정적 영향을 미치게 된다는 점. ②은행 자 산이 대출이나 유가증권과 같이 전용이 쉬운 유동성 자산 중심이므로 고정자산 중심의 제조업 등의 일반상 사회사와는 달리 자금관련사고가 발생할 가능성이 높기 때문에 은행에 대해서는 일반상사회 사에 비해 훨씬 강한 수준의 외부감시가 필요하다는 점. ③은행은 금융자원을 배분하는 기능을 수행 한다는 점에서 자본을 배분받는 산업자본과의 결합을 정책적으로 제한할 필요가 있고, 따라서 소유 구조에 대한 제한이 이루어질 수밖에 없고, 그 결과 지배주주가 존재하는 집중형 소유구조를 보이는 일반상사회사와 달리 은행의 경우에는 분산된 소유구조를 가지게 되면서 주주에 대신하여 경영진을 감독할 수단을 마련할 필요가 있다는 점 등이 그것이다(강희주·조준우,“은행지배구조에 대한 소론”
「증권법연구」제12권 제3호(2011) 231면∼232면).
는 일반상사회사에 비해 상대적으로 엄격한 기준이 적용될 수밖에 없다. 그럼에도 불구 하고 지배구조의 선택에 있어서 일반상사회사가 금융기관보다 오히려 더 엄격한 제한을 받는다는 젓은 일반상사회사의 입장에서는 과잉규제라고 볼 수밖에 없기 때문이다.
그리고 또 하나의 현실적인 문제는 최근 KB금융지주사태에서 보듯이 사외이사 권 력화의 폐단이다. 즉 금융회사에서 논란이 되고 있는 사외이사의 권력화는 회장이나 은행장의 선임이 사외이사 중심으로 구성되는 회장추천위원회나 은행장추천위원회에 서 추천한 자 중에서 주주총회에서 선임되는 구조로 인하여 사외이사가 실질적으로 회장이나 은행장을 선임하는 것에 기인한 면이 크다. 이를 시정하기 위한 노력이 금 융위원회를 중심으로 이루어지고 있으나,37) 사외이사중심의 이사회가 감시감독기관으 로서 기능을 넘어 직접 경영자를 선임하게 되면 어떠한 문제가 야기될 수 있는지를 보 여주는 사건이라고 생각된다. 그런 점에서 공공적 성격이 강한 금융회사가 아닌, 일반 사기업인 대규모상장회사에 대해서까지 사외이사(중심의 이사회)가 경영자를 선임하도 록 하는 것, 즉 집행임원제도의 도입강제에 대해서는 신중한 접근이 필요하다고 본다.
3. 감사기구와의 차이
3.1. 특정기관형태의 강요
감사기관에 대해서는 기업규모별로 감사유형을 특정하고 그것의 도입을 강제하는 경향이 있다.
우리나라의 경우에는 주식회사를 ①소규모회사(자본금 10억미만의 주식회사), ② 소규모회사 이외의 비상장회사(자본금 10억원이상의 비상장회사), ③소규모상장회사 (자산총액1000억원미만의 상장회사), ④중규모상장회사(자산총액 1000억원이상 2조원 미만의 상장회사), ⑤대규모상장회사(자산총액 2조원이상의 상장회사)로 구분하여 ① 의 회사의 경우에는 감사의 설치를 회사의 자율에 맡기고, ② 및 ③의 회사의 경우에 는 감사나 감사위원회(제415조의2 or 제542조의11) 중 어느 하나를 선택할 수 있도 록 하고, ④의 경우에는 상근감사나 제542조의11의 감사위원회 중 어느 하나를 선택 할 수 있도록 하고, ⑤의 경우에는 반드시 제542조의11의 감사위원회만 두도록 하고 있다. 따라서 ⑤의 회사경우에는 그 업종에 관계 없이 동일한 감사기구를 설치하여야 하고, ④의 경우에도 현실적으로 감사기구의 선택에는 회사의 재량이 거의 없다.
미국의 경우에는 주회사법 차원에서 감사위원회의 설치를 강제하고 있는 주는 Connecticu주회사법밖에 없다.38) 그러나 SOX법은 전원 독립이사로 구성된 감사위회 의 설치를 강제하고 있고(§301), 이를 받아 NYSE의 경우도 독립이사로만 구성된 감
37) 금융위원회는 4월 19일 “금융회사 지배구조 선진화를 위한 민관합동 태스크포스(TF)를 출범시켜 금 융지주회장의 제왕적 권력제한, 사외이사의 권력화 방지, 이사회구성에 주주의 참여확대 등 3대 안 건에 관해 검토하고 5월말경 최종안을 발표할 예정이다(조선일보 2013. 4. 27).
38) Conn. Gen. Stat. §33-318(b).
사위원회를 설치할 것을 의무화하고 있다.39) 그리고 ALI원칙에서도 이사회 내부위원 회의 지명위원회, 보수위원회, 감사위원회 중 감사위원회에 대해서는 대규모상장회사 의 경우 그 설치를 강제할 것을 권고하고 있다.40)
그리고 일본의 경우에도 이사회설치회사는 원칙적으로 감사를 두어야 하고(일본회 사법 제327조 제2항), 외부감사인설치회사는 반드시 감사를 두어야 하며(동법 제327 조 제3항), 대회사인 공개회사의 경우에는 감사회를 설치하여야 한다(동법 제328조 제1항). 감사회설치회사의 경우에는 감사의 과반수는 사외감사로 선임하여야 한다(동 법 제335조 제3항). 위원회설치회사의 경우에는 감사위원회를 두어야 하며 이중 과반 수는 사외이사이어야 한다(동법 제400조 제3항). 그리고 최근 도입예정인 감사·감독위 원회설치회사는 우리나라의 감사위원회제도와 유사한데, 이 위원회는 감사감독위원 3 인 이상으로 구성되며, 그 중 과반수는 사외이사이어야 한다. 이 위원회를 설치하면 감사를 둘 수 없으며, 업무집행은 대표이사가 하고, 감사감독위원인 이사는 다른 이사 와 구별하여 주주총회에서 선임하여야 한다.41)
3.2. 업무집행의 복잡성
이처럼 감사기구의 경우에는 기업규모를 기준으로 일정의 기관형태를 강제하는 것이 일반적인 경향이다. 이것이 바람직한지는 별론으로 하고, 적어도 감사기구의 경 우에는 업종이나 회사내부의 사정 등을 고려하지 않고 기업규모별로 획일적으로 특정 의 기관형태를 강제하는 것에는 나름의 정당성이 있다.
감사에는 주지하다시피 업무감사와 회계감사가 있다. 업무감사는 이사의 직무집행 이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 부당한지를 감사하는 것을 말한다. 회계감 사는 이사가 회계장부에 근거하여 매결산기에 작성하여 정기총회에 제출하여야 하는 회계에 관한 자료(재무제표와 그 부속명세서, 영업보고서의 경우에는 회계에 관한 부 분)가 법령이나 정관에 위반하거나 현저하게 부당한 사항이 있는 지를 조사하고 이러 한 회계관련자료가 일반적으로 공정·타당한 회계관행에 준거하여 회사의 재산 및 손 익상태를 진실하고 적정하게 표시하고 있는 지를 확인하는 것을 말한다.42)
그 결과 업무감사의 대상인 “직무집행의 위법성·타당성 여부”나 회계감사의 대상 인 “회계의 적정성여부”에 대한 조사는 업종이나 사업의 특수성에 그다지 영향을 받 지 않고 관련 법률이나 정관(위법성감사의 경우), 해당업권의 표준적인 기업관행(타당 성감사), 회계기준(회계감사)에 기하여 이루어지면 되기 때문이다. 그런 의미에서 감사 기구에 있어서는 감사대상의 특성보다는 감사주체의 독립성이나 전문성이 보다 강조 된다.
39) NYSE Listed Company Manual §303A
40) See ALI 원칙 §3.05 Comment b.; §3A.04 Comment b.; §3A.04 Comment b.
41) ＂会社法制の見直しに関する要綱案＂「商事法務」第1973号(2012) 13면. 참고로 감사감독위원회설치회 사는 정관자치에 의해 회사의 선택에 의해 될 수 있으나, 감사감독위원회설치회사가 되기 위해서는 이사회 및 회계감사인설치회사이어야 한다.
42) 권종호, 「감사와 감사위원회」(2004) 59면.
그러나 업무집행기구의 경우에는 그러하지 않다. 주식회사가 그 목적을 달성하기 위해서는 사업전략을 짜고 그 전략에 따라 수량목표를 설정한 후 목표달성을 위한 계 획을 수립하고, 이를 바탕으로 물적 자원의 투입과 함께 인적자원을 효율적으로 배치 하여 제품을 생산·판매하고 수익을 창출하여야 한다. 이러한 일련의 행위에 관한 의사 결정을 회사법은 ‘업무의 결정’ 또는 ‘업무집행의 결정’이라고 하고, 그 집행(법률행 위·사실행위를 포함)을 ‘업무집행’이라고 한다.43) 따라서 업무집행은 업종이나 기업규 모에 따라 그 양태는 무지무궁하고 경우의 수도 다양할 수밖에 없다.
3.3. 소괄
바로 이 점 때문에 업무집행기구에 대해서는 기업의 규모나 업종, 특성을 무시하 고 특정의 기관형태를 획일적으로 요구하는 것은 부적절하다. 특히 우리나라의 경우 대규모상장회사에서 집행임원제도의 도입을 강제하게 되면 이사회가 사외이사중심으 로 구성되므로 사외이사가 경영자인 집행임원을 선임하게 되는데, 이는 사기업의 경 영자를 사외이사가 선임할 것을 법률로써 강제하는 세계에서 유례를 찾아보기 힘든 나라가 될 것이다.
일본의 경우 집행역제도를 두고 있는 위원회설치회사의 경우 이사회는 사내이사 중심으로 구성되므로 이사회에서 집행임원을 선임하더라도 대주주의 영향력은 그대로 미치게 된다. 그리고 미국의 경우에는 집행임원의 선임은 사외이사중심의 이사회에서 선임하므로 집행임원제도를 도입하면 사외이사가 집행임원을 선임하게 된다. 그러나 업무집행기구로 집행임원제도를 채택하도록 강요하지는 않는다.44) 미국이나 일본에서 감사기구의 경우에는 그 구성이나 대상회사에 대해 엄격히 제한하면서 집행기구에 대 해서는 왜 아무런 제한을 하지 않은지 그 이유에 대해 생각해 볼 필요가 있을 것이 다. 삼성전자나 현대자동차에서 대주주가 혹은 벤처기업을 일으켜 세계최고의 기업을 만들려는 기업가가 일정규모이사의 회사가 되면 그때부터는 창업이념을 구현한데 가 장 적절하다고 판단되는 경영자를 직접 선임할 수 없고 사외이사가 경영자를 선임하 여야 한다면 그것이 과연 정상적이라고 할 수 있을까?
4. 강행법규중심의 회사법제
이사의 직무집행에 대해서는 우리나라에서는 이사회에 의한 감독과 감사에 의한 감사가 중첩적으로 이루어지고 있다. 그 결과 이사회의 업무감독권과 감사의 업무감
43) 江頭、전게(주5)서, 356면.
44) 전술한 바와 같이 미국의 경우는 상장규정에서 이사회는 독립이사중심으로 구성하고 감사위원회는 전원 독립이사로 구성하도록 요구하고 있으나 집행기구로 반드시 집행임원을 두도록 요구하지는 않 다. SOX법 역시 감사위원회에 대해서는 전원 사외이사로 구성하도록 요구하고 있으나 이사회(단 감 사위원회를 두지 않은 경우에는 이사회는 전원 독립이사로 구성하도록 요구)나 집행임원에 대해서는 아무런 요구를 하고 있지 않다.
사권의 충돌이 문제되고 있는데, 통설에 의하면 감사의 권한은 업무집행의 위법성(적 법성)에 대한 감사에 국한되지만 이사회의 권한은 업무집행의 적법성은 물론이고 타 당성에 대해서까지 감독권이 미친다.45)
이사회의 타당성감독권은 이사의 업무집행이 회사의 목적이나 경영전략에 비추어 합리적이고 적정하고 타당한지를 조사하는 것인데, 이는 회사법제가 기업의 자율성을 보장하고 임의규정 중심으로 이루어져 있을 때 주로 필요한 조사방법이다. 만일 회 사법제가 유연성이 부족한 강행규정 중심인 경우라면 이사의 업무집행에 대한 감시감 독은 타당성이 아니라 적법성이나 위법성의 관점에서 주로 이루어질 수밖에 없기 때문 이다. 이때에는 오히려 위법성 감사권을 가지고 기관적으로 분리된 감사가 더 효과적 으로 감시업무를 수행할 수도 있다.
그런 의미에서 이사회의 감시기능을 전제로 하는 집행임원제도는 원래 강행법규 중심의 경직적인 회사법제보다는 임의규정 중심의 유연한 회사법제에 적합한 제도이 다. 집행임원제도의 원조인 미국이나 일본에서 집행역제도의 도입이 기업법제의 유연 화46)와 괘도를 같이 하고 있는 점47)은 주목할 필요가 있을 것이다.
이처럼 집행임원제도는 기업법제의 유연화와 밀접한 관련이 있기 때문에 업무집 행에 대한 경영자의 재량권을 폭넓게 인정하지 않은 상태에서 집행임원제도의 도입을 법률로 강제하게 되면 전술한 바와 같이 우리나라 특유의 이사회구조와 맞물려 경영 자 선임에 지배주주가 배제되는 것 이외에도 집행임원의 창의적이고 도전적인 경영을 기대할 수 없을 뿐만 아니라 이사회의 감독기능도 감사로도 족할 위법성·적법성 감독 에 치중될 위험이 크다.
IV. 결론
이상에서 집행임원제도의 도입취지 및 집행임원제도의 도입을 법률로써 강제할 경우에 발생할 수 있는 문제점에 관해 살펴보았다.
집행임원제도는 이사회의 업무감독기능과 업무집행기능을 분리하여 업무감독기능 은 이사회가, 업무집행기능은 집행임원이 담당함으로써 경영의 효율을 극대화하자고 하는 것이다. 입법 취지가 그러하다면 집행임원제도의 도입을 법률로써 강제할 것은
45) 권종호, 전게(주42)서, 11면∼15면.
46) 미국의 경우 ALI원칙 Part Ⅲ와 Part ⅢA는 회사구조(corporate structure)라는 제목하에 대규모 공개회사의 경영기구(Part Ⅲ)와 그것을 구성하는 각 기관의 임무(Part ⅢA)에 관해 규정하고 있는 데, 이러한 규정 전체를 관통하는 대원칙의 하나는 경영조직의 구축에 관해 회사에 대해 가능한 한 고도의 유연성을 부여한다는 것이다. 이는 경영환경의 변화와 기업을 둘러싼 사회환경의 변화에 적 절하게 대 응할 수 있도록 하기 위해서이다(ALI Final Draft at 99(前田重行、“第Ⅲ編・第ⅢA編会 社の構造”「コーポレート・ガバナンスーアメリカ法律協会「コーポレート・ガバナンスの原理と勧告」の 研究ー」(1995)122면 재인용))
47) 일본의 경우 집행역(집행임원)제도의 도입은 규제완화등에 의한 경영자의 재량권확대와 함께 타당성 감사의 필요성이 증가한 것과 밀접한 관련이 있다는 견해로서는 神作裕之、＂委員会等設置会社にお けるガバナンスの法的枠組み＂「日本労働研究雑誌」第507号（2002. 8) 6면.
아니다. 경영효율의 극대화는 집행임원제도만으로 달성할 수 있는 것이 아닐뿐더러 업무집행의 다양성과 복잡성을 생각하면 집행기구에 대해서는 기업의 선택에 맡기는 것이 정도이기 때문이다.
집행임원제도가 대주주의 회사에 대한 영향력을 차단하기 위한 제도로 이용된다 면 이는 집행임원제도의 취지와 맞지 않다. 오히려 이를 목적으로 한다면 굳이 집행 임원제도로 할 것이 아니라 현행의 이사제도 하에서도 주주총회에서는 사외이사만 선 임하도록 하고 사외이사중심의 이사회에서 업무를 집행하는 이사를 선임하도록 하는 방법으로도 얼마든지 가능할 것이다. 집행임원제도의 도입이 경영자 선임에 지배주주 의 영향력을 차단하는 것이 목적이 아니라면 현행과 같이 집행임원의 선임을 사외이 사중심의 이사회에서 하고, 사외이사는 사외이사중심의 사외이사후보추천위원회에서 추천한 자 중에서 선임하도록 하는 구조 하에서는 집행임원제도의 선택은 회사의 자 율에 맡기는 수밖에 없다.
기업지배구조에 대한 선택을 기업의 자율에 맡길 것인지 법으로 강제할 것인지에 대해서는 많은 논란이 있을 수 있다. 주지하다시피 미국의 기업지배구조에 관한 규제 있어서 중요한 주의 하나인 델라웨어주의 경우는 충실의무위반여부에 관한 이사회의 엄격한 심사를 조건으로 회사의 조직 및 지배구조의 선택에 대해서는 회사에 광범위 한 재량권을 부여한다는 이른바 수권주의를 채택하고 있다.48) 그럼에도 불구하고 다 른 한편에서는 상대적으로 세련되고 상대적으로 실질적인 심사를 행하는 델라웨어주 법원의 사법심사에 의해 재량남용이 제어됨으로써 균형이 유지되고 있다고 한다.49) 우리나라는 그 정도까지는 아니더라도 집행기구에 대해서까지 특정기관형태를 법률로 써 강제하는 것에는 신중할 필요가 있다고 본다.
* 본고는 기업법연구 제27권 제2호에 발표한 논문(기업지배구조의 획일화 – 집행임원제도 도 입 의무화에 관한 상법개정안을 보고-)을 재게재한 것이고, 본고를 인용할 시에는 기업법연 구에서 발표한 제목으로 인용해주시기 바랍니다.
48) カーテイス・ミルハウプト, 전게서(주25) 52면. 기업은 구체적인 필요성이나 경쟁환경에 따라 최적의 소유형태 및 지배구조를 선택하게 된다는 유명한 논문으로서는 Harold Demsetz & Kenneth Lehn, The Structure of Corporate Ownership, 93 J. Pol. Econ. 1155 (1985).
49) カーテイス・ミルハウプト, 전게서(주25) 53면.
