상법개정시안은 자회사라면 모두 이중대표소송의 범주에 포함하고 있다. 그런데 현실적으로 소규모 자회사의 경우 자회사 이사는 모회사의 종업원이 인사이동 또는 파견형식으로 취임하게 되는데, 그러한 종업원에게까지 경영상의 과오를 갖고 다중대 표소송을 추궁하는 것은 너무 가혹하다고 할 수 있다. 일본 회사법 요강안에서는 최 종완전모회사가 가진 당해 주식회사의 주식장부가액이 당해 최종완전모회사의 총자산 의 5분의 1을 초과하는 자회사에 한하여 청구할 수 있도록 제한하고 있다.
V. 다중대표소송제도의 도입과 그 대안
현행 상법상 대표소송은 제도적 내용으로만 주요 선진국과 비교해 보면 우리 법 제가 결코 소수주주 보호에 뒤쳐진 것만은 아닐 수 있다.149) 구체적으로 보면, 첫째 미국에서 대표소송을 제기하기 위하여는 동시보유요건과 계속보유요건, 제소청구요건 (무익성의 입증 및 이사회의 소각하 청구, 90일간 대기기간 및 특별위원회 등의 절차 를 거쳐야 하는데, 미국의 경우 본안심리에 들어가기 위해서는 대략 1년 이상의 시간 이 걸린다고 함) 및 경영판단의 원칙 적용이 적용된다. 일본의 경우 60일 대기기간 및 대표소송초기에 담보제공명령으로 원고가 대표소송을 취하하는 경향이 많다. 독일 과 영국은 대표소송제기는 법원의 허가요건이다. 프랑스의 경우 승소한 주주라도 소 송비용을 회사에 청구할 수 없다. 그런데 우리의 경우 동시보유요건이 없으며 계속보 유요건은 완화되어 있고, 대기기간은 30일(종래 일본의 경우 30일로 하고 있다가 이 것이 남소방지에 효과가 없다는 지적에 따라 60일로 늘임150))로 이것마저도 지키지 않고 소를 제기한 경우에 30일이 지나도록 회사가 원고 주주에게 보조참가하지 않으 면 대기기간 부준수의 하자는 치유된다는 것이 판례의 입장151)이고 보면, 제소청구와 대기기간 등을 통한 대표소송의 남소통제를 우리 상법상 그리고 실무상 전혀 기능을
148) 이 경우에는 소수주주에 의한 임무해태의 억제기능이 작동되고 있다(山中修․近澤諒,. 위의 논문, 21 면).
149) 일본의 경우에도 대표소송의 남소방지에 관한 논의는 있다(近藤光男,「取締役の損害賠償責任」, 中央 經濟社 , 1996. 123면).
150) 近藤光男, “代表訴訟‘, 「民商法雜誌(108卷 4․5号)」, 有斐閣, 1993. 8. 15, 535면.
151) 대법원 2002. 3. 15선고 2000다9086 판결.
하지 못하고 있지 않나 한다. 그리고 회사의 피고 이사에 대한 소송참가 허용에 대하 여는 전혀 규정이 없다. 미국의 경우 대표소송은 이사와 회사를 피고로 보는 것이며, 일본 회사법의 경우에도 회사가 피고 이사에게 보조참가할 수 있도록 하고 있다(일회 사법 849조 1항). 다중대표소송은 단순대표소송 절차를 전제로 하므로 단순대표소송 제도의 남소가능성이 있으면 다중대표소송제도의 남소 가능성도 그 만큼 커진다. 따 라서 다중대표소송제도를 도입하기 위해서는 단순대표소송제도의 정비가 필수적이라 생각된다.
한편 다중대표소송제도를 인정하는 이론적 근거가 명확하지 않다는 문제점이 있다. 지배회사와 종속회사는 엄연히 별개의 독립된 법인격을 갖추고 있는데, 종속회 사 이사의 위법행위 억지 및 손해전보 등의 이유만으로 다른 명확한 이론적 근거없이 단순히 지배와 종속관계 또는 모자회사관계에 있다는 것만으로 개별 법인격을 넘어서 책임 추궁할 수 있다는 것은 법인격을 인정한 취지와 민사소송에서의 소의 이익 및 당사자 적격의 범위를 넘어선 것이 아닌가 생각된다. 미국 판례법에서는, ① 지배회사 가 종속회사의 주식을 모두 소유하고, ② 동일한 사업을 공동으로 실시하고, ③ 지배 회사가 종속회사를 위하여 자금을 조달하고, ④ 양사의 이사나 임원이 공통이고, ⑤ 양사를 동일한 것으로 취급할 수 있을 경우를 갖출 것을 요구하고 있는 것이 있 다.152)
사견으로는 다중대표소송제도 도입에 신중을 기해야 한다고 생각하지만, 만약 이 를 도입한다고 해도 미국 판례와 같이 법인격부인론을 이론적 배경으로 하여 완전모 자회사간에서 개별 독립된 경영이 이루어지지 않고 완전모자회사간에 통합적으로 경 영이 이루어지는 등 법인격이 무시되고 지배․종속회사간에 법인격이 동일시될 수 있 을 경우에 한하여 다중대표소송제도를 허용하는 것이 법리적으로는 가장 타당한 것이 아닌가 생각된다.
152) Martine v. D. B. Martine Co., 10 Del Ch.211, 88A612(1913).