1. 의 의
행위방법의 위험성으로 인하여 형벌이 가중되는 가중적 구성요건이다.
판례의 사안 거의 대부분은 본죄를 적용한 사안이 없고 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3
132) 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결.
133) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도2680 판결(속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 사안에서, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예 견할 수 없었다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례).
조134)가 적용된다. 하지만 객체가 존속일 경우에는 형법상의 특수폭행죄가 적용된다.
한편 특수상해죄는 형법상에 규정이 없고, 폭처법에 의하여 규율되고 있다.
2. 구성요건
(1) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나: 위력폭행죄 1) 단 체
단체란 공동의 목적 아래 최소한도의 통솔체제를 갖춘 특정 ․ 다수인에 의하여 이루어진 계속적 결합체를 말한다. 따라서 조직이 없는 집합체나 일시적인 결합체(일시적인 시위모임, 군중집회 등)는 본조의 단체가 아니다. 다만 다중에 해당할 수 있을 뿐이다.
공동의 목적은 불법함을 요하지 아니하기 때문에, 범죄단체뿐만 아니라 법인 ․ 정당 ․ 노동조합 등의 사회단체도 본죄의 단체에 해당한다.
단체의 구성원은 적어도 단체의 위력을 보일 수 있는 정도의 다수여야 한다. 하지만 그 다수가 반드시 동일한 장소에 집합하고 있을 필요가 없고, 연락을 통해서 집합이 가능하면 충분하다.
2) 다 중
134) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조(폭행등)
① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.
1. 「형법」 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴등)의 죄 를 범한 자는 1년 이상의 유기징역
2. 「형법」 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄 를 범한 자는 2년 이상의 유기징역
3. 「형법」 제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범 한 자는 3년 이상의 유기징역
② 2인 이상이 공동하여 제1항 각 호에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
③ 이 법 위반(「형법」 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다.
④ 제2항 및 제3항의 경우에는 「형법」 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조(집단적 폭행등)
① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
② 삭제 <2006.3.24>
③ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 제2조 제1항 제1호에 열거된 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 2. 제2조 제1항 제2호에 열거된 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역 3. 제2조 제1항 제3호에 열거된 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역
④ 이 법 위반(「형법」 각본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.
다중이란 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말한다.135) 따라서 계속성, 조직성, 공동목 적성, 목적의 적법성 등이 요구되지 않는다.
다중은 그 수로써 결정할 것이 아니라 구체적인 경우에 따라 집단적 세력을 배경으로 한 한 것이면 불과 5명이라도 다중에 해당한다.136)
3) 위력을 보임
위력이란 사람의 의사를 제압할 수 있는 세력을 말한다. 즉 상대방에게 공포심을 주거나 상대방의 의사를 제압할 수 있는 유형 또는 무형의 힘을 말한다. 위력을 ‘보인다’라고 함은 이러한 위력을 상대방에게 인식시키는 것을 말한다.137) 또한 위력을 상대방에게 인식시킴으 로써 충분하고 현실적으로 상대방의 의사가 제압될 것까지 요하지는 아니한다.
폭행 현장에 단체 또는 다중이 현존해야 하는가와 관련하여, 적극설, 소극설138), 단체는 현장에 있을 필요가 없으나 다중은 현장에 있어야 한다는 구별설 등의 견해의 대립이 있으 나, 본죄는 단체 또는 다중 ‘그 자체’를 보이는 것이 아니라 단체 또는 다중의 ‘위력’을 보이 는 것이기 때문에 소극설이 타당하다.
단체나 다중은 실제로 존재하야만 한다. 만약 단체나 다중이 실제로 존재하지 않으면 폭 처법 제3조 제1항의 ‘단체나 집단을 가장하여 위력을 보이는 것’에 해당한다.
(2) 위험한 물건을 휴대하여: 물건휴대폭행죄 1) 위험한 물건
① 종래의 입장
종래 대법원 판결들을 살펴보면 형법상의 범죄보다는 폭처법 제3조 위반 사건과 관련하여
135) 대법원 1971. 12. 21. 선고 71도1930 판결: "다중"이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것이므로 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 한다는 것이 인정되지 않는 한 "다중의 위력"을 보인 것이라고는 할 수 없다.
136) 대법원 1961. 1. 18. 선고 4293형상896 판결.
137) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 판결: ‘다중’이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말하는 것으로, 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 지칭하는 것으로서 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당 시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 한다.
138) 김성돈, 77면.
위험한 물건의 해당 여부가 많이 문제되었다. 이는 특별법 우선의 원칙에 의한 결과로서 그 만큼 형법상의 ‘특수’범죄는 활용되는 빈도수가 적다는 점을 보여주는 것이기도 하다. 한편 폭처법에는 흉기가 위험한 물건의 예시로 표현되어 있어서 판례가 흉기와 위험한 물건에 대 한 각각의 정의를 내림에 있어서 위험한 물건에 보다 치중하고 있는 경향이 있다. 즉 흉기 에 대한 직접적인 정의를 내리기 보다는 위험한 물건을 정의함으로써 이에 흉기가 포섭되도 록 하는 형태를 띠고 있다. 이는 사실관계 판단에 있어서 피고인이 사용한 물건이 흉기이냐 아니면 위험한 물건이냐에 대한 별다른 관심이 없다는 것을 의미한다.
판례에 따르면 일반적으로 위험한 물건이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 그 물건의 객 관적인 성질이나 사용방법에 따라 널리 사람의 생명․신체(․재산139)) 등에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 말한다. 본래 살상용․파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 것이라고 하더라도 용법에 따라 일반인이 사실상 위험을 느낄 수 있는 물건, 예를 들면 칼, 가위, 유리병, 각종 공구, 자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명․신체(․재산)에 해를 가하는 데 사용되었다면 위험한 물건 이라 할 것이다.140)
그 밖에 판례에 등장하고 있는 위험한 물건으로써 안전면도용칼날141), 쪽가위142), 30센치 미터의 공구143), 파리약 유리병144), 깨어진 유리조각145), 마이오네즈병146), 가위147), 빈양주 병148), 깨뜨린 2홉들이 소주병 조각149), 의자․당구큐대150), 깨어지지 아니한 상태의 맥주
139) 폭처법 제3조 제1항의 경우에 손괴죄가 포함되어 있으므로 사람뿐만 아니라 재물의 효용을 해할 수 있는 물건도 포함되어야 이론상으로는 정확한 정의가 될 것이다(홍석조, “위험한 물건에 관한 소 고”, 법조 제451호, 법조협회, 1994. 4, 50-51면).
140) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결; 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결; 대법원 1997. 5. 30. 선고 97도597 판결; 대법원 1984. 10. 23. 선고 84도2001,84감도319 판결 등 다수의 판결. 학설도 대체로 이에 찬동하는 입장이다(강용현, “자동차를 이용한 폭행과 위험한 물건의 휴대”, 형사판례연구 제7권, 형사판례연구회, 1999, 240-241면; 권오걸, 61면; 김성돈, 77면; 김일수․서보학, 87면; 박상기, 68면; 방희선, “위험한 물건의 휴대와 자동차의 이용 -대상판결: 대법원 1997. 5. 30.
선고 97도597 판결-”, 판례월보 제359호, 판례월보사, 2000. 8, 26면; 배종대, §19/25; 손동권,
§4/21; 오영근, §3/98; 이영란, 73면; 이재상, §3/53; 이정원, 99면; 임 웅, 78면; 정성근․박광민, 70 면; 정영일, 52면; 정웅석․백승민, 796면; 진계호․이존걸, 80면).
141) 대법원 1971. 4. 30. 선고 71도430 판결(‘안전면도용 칼날은 사람들이 보통 그것을 보았다고 해서 곧 겁을 낼만한 그러한 흉한 물건은 아니라 할지라도 그 용법에 따라서 능히 사람을 살상하고 제물을 손괴할 수 있는 위험한 물건에 해당한다’).
142) 대법원 1984. 1. 17. 선고 83도2900 판결.
143) 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3165, 83감도526 판결.
144) 대법원 1961. 1. 18. 선고 4293형상896 판결.
145) 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도3074 판결.
146) 대법원 1984. 6. 12. 선고 84도647 판결(‘마이오네즈병은 이로써 사람을 구타하거나 깨어진 부분으 로 찌른다면 생명․신체에 해를 끼칠 수 있어 사람을 해할 목적으로 이를 들고 대하면 그 상대방이나 일반 제3자가 위험성을 느낄 수 있음은 경험칙에 속한다’).
147) 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도157 판결(‘피고인이 휘두른 가위는 양복점에서 재단용으로 사용하는 문명의 이기이지 흉기가 아니라는 것이나, 가위는 이를 범행의 도구로 사용할 때에는 능히 사람을 살 상할 수 있는 위험한 물건이므로 …’).
148) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96도3411 판결.
149) 대법원 1986. 6. 24. 선고 86도947 판결.
병151), 깨어진 병152), 깨진 맥주병․항아리조각․부러뜨린 걸레자루153), 곡괭이자루154), 세멘 벽돌155), 쌀가마 등을 운반하는데 사용되는 갈쿠리156), 삽날 길이 21㎝ 가량의 야전삽157), 전 자충격기158), 실탄이 장전되지 않은 공기총159), 바스타액제․당구큐대160), 길이 약 35센티미 터이고 너비 약 9센터의 각목161), 자동차162) 등이 있다.
② 검 토
150) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96도3346 판결.
151) 대법원 1991. 12. 27. 선고 91도2527 판결.
152) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91도80 판결.
153) 대법원 1990. 6. 12. 선고 90도859 판결.
154) 대법원 1990. 1. 25. 선고 89도2245 판결.
155) 대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2273 판결.
156) 대법원 1986. 8. 19. 선고 86도960 판결.
157) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도5268 판결.
158) 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결.
159) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4586 판결(‘피고인이 피고인의 승용차 트렁크에서 공기총(구경 4.5㎜로 독일제인 다이아나 54이다)을 꺼내어 피해자를 향해 들이대고 피해자를 협박한 사실, 그 무 렵 피고인은 위 승용차 트렁크에 공기총 실탄 474개를 위 공기총과 함께 보관하고 있었던 사실을 인 정하고 나서, 비록 피고인이 위 공기총에 실탄을 장전하지 아니하였다고 하더라도 피고인은 범행 현 장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있었고 피고인으로서는 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수 도 있었던 것이므로 위 공기총이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험 한 물건'에 해당한다’). 하지만 대법원이 공기총과 함께 주위에 실탄이 있어 언제든지 실탄을 장전하 여 발사할 수도 있었다는 이유로 실탄이 장전되지 않은 공기총도 위험한 물건에 해당한다고 판시한 것은 논리적으로 문제가 있다고 본다. 만약 주위에 실탄이 없었다면 피고인이 절대적으로 총을 발사 할 수 없었을 것인데, 이와 같이 실탄의 존재 여부를 기준으로 위험한 물건을 판단하는 것은 타당하 지 않기 때문이다.
160) 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결(‘피고인은 피해자가 전화를 끊어버렸다는 이유로 피해 자에게 "똑바로 살아라, 다른 남자와 잠자리를 했는지 몸 검사를 해야겠다"라고 소리치면서 강제로 피 해자의 옷을 벗겨 알몸을 만든 다음 맥주잔에 바스타액제(농약, 제초제)를 부어 들고서 피해자에게 "
피해자 때문에 너무 괴로워 죽고 싶다", "죽으려면 네가 먼저 죽어야 한다"라면서 왼손으로 피해자의 어깨를 잡고 오른손으로 맥주잔을 피해자의 입에 들이대면서 먹이려다가 피해자가 완강히 반항하자 그 곳에 있던 당구큐대(약 70cm)로 피해자의 무릎과 엉덩이를 수회 때려 피해자에게 약 2주간의 치 료를 요하는 골반둔부타박상 등을 가하였다).
161) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1717 판결.
162) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10256 판결(피고인이 갑과 운전 중 발생한 시비로 한차례 다툼 이 벌어진 직후 갑이 계속하여 피고인이 운전하던 자동차를 뒤따라온다고 보고 순간적으로 화가 나 갑에게 겁을 주기 위하여 자동차를 정차한 후 4 내지 5ｍ 후진하여 갑이 승차하고 있던 자동차와 충 돌한 사안에서, 본래 자동차 자체는 살상용, 파괴용 물건이 아닌 점 등을 감안하더라도, 위 충돌 당시 와 같은 상황하에서는 갑은 물론 제3자라도 피고인의 자동차와 충돌하면 생명 또는 신체에 살상의 위 험을 느꼈을 것이므로, 피고인이 자동차를 이용하여 갑에게 상해를 가하고, 갑의 자동차를 손괴한 행 위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’을 휴대하여 이루어진 범죄라 고 봄이 상당하다); 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결(‘자동차는 원래 살상용이나 파괴용으 로 만들어진 것이 아니지만 사람의 생명 또는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당한다. 한편, 위험 한 물건을 휴대하고 다른 사람의 재물을 손괴하면 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하 였거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입지 아니하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다. 따라서 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용 하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴한 이상, 그 자동차의 소유자 등이 실제로 해를 입거나 해를 입 을 만한 위치에 있지 아니하였다고 하더라도 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다’).
㉠ 물건의 인정 여부 판단
위험한 물건을 해석함에 있어서 위험성의 인정 여부의 판단에 앞서 물건의 인정 여부를 판단하는 것이 보다 효율적이라고 할 수 있다. 왜냐하면 위험성의 개념은 물건의 개념과 비 교했을 때 다소 추상적이기 때문이다. 따라서 상대적으로 구체적인 물건의 개념을 파악한 이후에 이에 포섭되지 아니한 것은 위험성의 판단도 거칠 필요가 없다.
물건의 개념은 민법 제98조에 규정되어 있는데, 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리 할 수 있는 자연력을 말한다. 유체물이어야 하므로 사람의 신체 일부인 주먹이나 발은 물건 이라고 할 수 없다. 그러므로 권투선수가 자신의 주먹으로 상대방의 안면부를 강타하는 행 위는 단순폭행죄에 해당된다. 하지만 반지를 낀 상태에 있는 자가 반지로 상대방을 가격할 의도로 주먹을 휘두른 경우, 신발의 앞부분이 단단한 축구화나 군화로 상대방을 가격할 의 도로 발을 찬 경우 등에서는 물건을 휴대 내지 이용하여 폭행했다고도 볼 수 있다. 즉 형식 적으로는 신체의 일부를 사용한 것처럼 보이는 사안일지라도 경우에 따라 가해자의 신체의 일부와 피해자의 신체 사이에 위험한 매개물이 접합되어 있다면 실질적으로 위험한 물건을 휴대하여 범죄를 저지른 것으로 보아야 한다. 또한 물건인 이상 고체뿐만 아니라 액체163)나 기체도 이에 해당한다. 예를 들면 펄펄 끓는 물을 타인에게 붓는 경우 또는 가스분사기를 얼굴에 뿌리는 경우 등이 그것이다.
한편 물건의 개념을 해석할 때 주의해야 할 점은 물건을 수식하는 ‘휴대’라는 개념과의 연 관성이다. 휴대라는 용어가 사용된다는 점은 물건이 휴대가능한 것에 한정된다는 것을 의미 하기 때문에, 위험한 물건에서 ‘물건’이라 함은 부동산을 제외한 동산에 국한된다. 이러한 해 석에 의하면 사람의 머리를 건물의 벽이나 바위에 부딪치게 하는 행위는 물건을 휴대하였다 고 할 수 없기 때문에 특수범죄가 아니라 단순범죄가 될 뿐이다. 하지만 ‘휴대’가 아니라 ‘이 용’이라는 용어가 물건을 수식할 때에는 이러한 경우에도 특수범죄가 성립할 수 있다.
㉡ 위험성의 인정 여부 판단
위험한 물건을 해석함에 있어서 가장 중요한 문제는 위험성 유무를 어떻게 판단하는 것인 가에 있다.164) 원칙적으로 위험한 물건은 객관적인 성질에 따라 결정할 일이기 때문에 행위 자의 주관적인 의도는 고려의 여지가 없다. 예를 들어 장난감 총을 위험한 물건으로 가장하
163) 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도2812 판결.
164) 이에 대하여 실무에서는 위험성 여부를 판단함에 있어서 형의 가중이유, 물건의 객관적 상태, 물건 에 대한 주관적 인식, 사용동기 및 사용경위, 사용방법, 가해자와 피해자와의 상대적 관계, 피해부위 및 정도, 기타 요소 등을 제시하기도 하였다.