제260조 (폭행, 존속폭행)
① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 4. 적용범위
‘상해의 결과를 발생하게 한 경우’로 규정되어 있으므로 상해죄, 폭행치상죄, 강간치상 죄113), 강도치상죄, 과실치상죄 등의 경우는 본조의 적용을 받는다고 해야 한다. 이에 대하 여 폭행치사죄와 상해치사죄의 경우에는 최종적으로 상해의 결과가 발생한 것이 아니므로 이 경우도 제263조를 적용하면 피고인에게 불리한 유추적용에 해당되어 제263조의 적용을 부정하는 견해114)가 있지만, 판례는 상해치사죄115)와 폭행치사죄116)의 경우에도 본조를 적용 하고 있다. 하지만 과실치사죄, 강도치사죄, 강간치사죄 등의 경우는 본조의 적용을 받지 아 니한다.
5. 효 과
‘공동정범의 예에 의한다’의 의미에 대하여 견해가 나뉘어지는데, 각자가 동시범이 된다고 해석하는 견해, 각자가 공동정범이 된다고 해석하는 견해117) 등이 그것이다.
‘공동정범의 예에 의한다’의 의미는 의사연락이 없는 독립행위의 경합의 경우에 있어서도 일정한 범죄(상해)가 발생한 경우에는 의사연락이 있는 것으로 의제한다는 것으로 보아야 한다. 제19조의 효과가 미수범으로 처벌하는 것이라는 점과 제263조가 제19조에 대한 특칙 이라는 점을 염두에 두면 제263조의 법적 효과도 기수범으로 처벌하는 것이 논리적으로 바 람직할지 모르지만, ‘공동정범의 예에 의한다’라고 규정하고 있는 취지는 공동정범의 특수성 을 고려한 해석을 해야 하는 것이다. 즉 공동정범이 성립하지는 아니하지만 ‘부분실행 전체 책임’이라는 공동정범의 법리에 따른다는 것을 의미한다. 따라서 경합된 행위가 상해인 경우 에는 상해기수죄가 되고, 폭행인 경우에는 폭행치상죄가 된다.
또는 과료에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또 는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
제264조 (상습범)
상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형 의 2분의 1까지 가중한다.
제265조 (자격정지의 병과)
제257조 제2항, 제258조, 제260조 제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
1. 의 의
사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄이다.
추상적 위험범인 동시에 거동범이다.
2. 구성요건 (1) 객 체
사람의 신체이다. 사람이라고 하더라도 특정인의 경우 형법은 외국원수폭행죄(제107조 제 1항), 외국사절폭행죄(제108조 제1항), 공무집행방해죄(제136조) 등을 별도로 규정하고 있다.
(2) 행 위
먼저 폭행, 폭력, 폭동 등의 구분이 선행되어야 한다. 제12조에서 저항할 수 없는 ‘폭력’, 제324조의 제목에서 ‘폭력’에 의한 권리행사방해, ‘폭력’행위등 처벌에 관한 법률, 성‘폭력’범 죄의 처벌 등에 관한 특례법 등에서 폭력이라는 용어를 사용하고 있다. 폭력이란 ‘난폭한 힘’ 그 자체를 의미하는데, 이 자체는 형법상 아무런 의미가 없다. 난폭한 힘을 사용하는 ‘행 위’가 문제될 뿐이기 때문이다. 즉 폭행은 폭력적인 행위의 줄임말이다. 따라서 폭행과 폭력 은 동의어라고 할 수 있으나, 폭행이라는 용어의 통일이 더 바람직하다. 마지막으로 폭동은 다수인이 결합하여 폭행 ․ 협박하는 것으로 적어도 한 지방의 평온을 해할 정도의 것이라 고 할 수 있다.
폭행은 유형력의 행사라고 할 수 있는데, 폭행의 개념에 대하여는 기존에 일반적으로 다 음과 같이 구별하고 있다.118) 즉 개별 구성요건에서는 폭행이라는 동일한 용어를 사용하고 있으나, 개별 구성요건의 보호법익에 따라 구별하고 있다.
1) 최광의의 폭행
폭행의 대상이 사람 또는 물건이냐 상관없이 한 지방에 있어서의 공공의 평온을 해할 정 도의 ‘일체의’ 유형력의 행사를 말한다. 동 유형에 속하는 범죄는 사회의 평온이 그 보호법 익이다. 예를 들면 소요죄(제115조), 다중불해산죄(제116조)에서의 폭행이 이에 해당한다.
2) 광의의 폭행
폭행의 대상이 ‘사람에 대한 직접 ․ 간접의’ 유형력의 행사를 말한다. 여기서 직접적인 유형력이란 직접적으로 사람의 신체에 대하여 유형력이 행사되는 경우이고, 간접적인 유형 력이란 물건에 대한 유형력의 행사가 간접적으로 사람의 신체에 대하여 작용하는 경우이다.
동 유형에 속하는 범죄는 폭행당하는 사람의 구체적인 직무나 외부적 의사활동이 그 보호법 익이다. 예를 들면 외국원수폭행죄(제107조 제1항), 외국사절폭행죄(제108조 제1항), 공무집 행방해죄(제136조)119), 특수도주죄(제146조), 강요죄(제324조) 등이 이에 해당한다.
3) 협의의 폭행
폭행의 대상이 ‘사람의 신체에 대한 직접 ․ 간접의’ 유형력의 행사를 말한다. 동 유형에 속하는 범죄는 사람의 신체가 그 보호법익이다. 여기서 유형력이란 사람의 오관에 직접, 간 접으로 작용하여 육체적, 정신적으로 고통을 줄 수 있는 광의의 물리력을 의미한다. 이 점이 무형력을 수단으로 행사하는 협박죄와 구별되는 부분이다. 예를 들면 단순폭행죄(제260조), 특수공무원의 직권남용 ․ 가혹행위죄(제125조) 등이 이에 해당한다.
118) 폭행의 개념을 4단계로 구분한 최초의 사람은 일본의 牧野박사이다.
119) 대법원 1981. 3. 24. 선고 81도326 판결: 형법 제136조에 규정된 공무집행방해죄에 있어서의 폭행 은 공무를 집행하는 공무원에 대하여 유형력을 행사하는 행위를 말하는 것으로 그 폭행은 공무원에 직접적으로나 간접적으로 하는 것을 포함한다고 해석되며 또 동조에 규정된 협박이라 함은 사람을 공 포케 할 수 있는 해악을 고지함을 말하는 것이나 그 방법도 언어, 문서, 직접, 간접 또는 명시, 암시 를 가리지 아니한다고 해석되는 바, 본건에 있어서 피고인이 순경 공소외인이 공무를 집행하고 있는 경찰관 파출소 사무실 바닥에 인분이 들어 있는 물통을 던지고 또 책상 위에 있던 재떨이에 인분을 퍼 담아 동 사무실 바닥에 던지는 행위는 동 순경 공소외인에 대한 폭행이라 할 것이며 또 동 순경에 대하여 “씹할 놈들 너희가 나를 잡아 넣어, 소장 데리고 와 라”고 폭언을 농한 것은 이에 불응하면 신체에 위해를 가할 것을 암시하는 협박에 해당한다.
4) 최협의의 폭행
‘상대방의 반항을 현저히 곤란하게 하거나 불가능하게 할 정도의’ 유형력의 행사를 말한 다. 이는 위의 3가지 폭행의 개념과 달리 폭행의 대상을 기준으로 정해지는 것이 아니라 폭 행의 정도를 기준으로 정해지는 특징을 가지고 있다. 동 유형에 속하는 범죄는 사람의 의사 의 활동뿐만 아니라 의사결정의 자유가 그 보호법익이다. 예를 들면 강간죄(제297조), 강도 죄(제333조) 등이 이에 해당한다.
5) 검 토
① 다수설의 문제점
첫째, 구별기준의 일관성이 없다. 최광의와 협의까지의 폭행의 구별기준은 폭행의 대상이 지만, 최협의는 폭행의 정도에 따른 구별이다. 이와 같이 다수설에 따른 폭행의 구별은 논리 적인 일관성이 없으므로 폭행이라는 개념이 사용되는 구성요건의 취지, 보호법익, 내용, 문 맥 등을 고려하여 개별적으로 범위를 정해야 한다.120)
둘째, 최광의의 폭행의 정도는 한 지방의 평온을 해할 정도인데, 이는 최협의의 폭행의 정 도보다 더 좁은 개념이므로 상호모순적이다. 소요죄에서의 폭행은 사람이나 물건 모두에 대 한 유형력의 행사이므로, 폭행죄에서의 폭행이 사람의 신체에 대한 유형력의 행사라는 점과 비교해 보면 보다 넓다고 할 수 있다. 하지만 소요죄는 공공의 안전을 위험하게 할 정도를 요하는데, 폭행죄는 이러한 정도에 이를 필요가 없으므로 소요죄의 폭행이 폭행죄의 폭행개 념 보다 더 좁다고도 할 수 있다.
셋째, 제125조는 ‘형사피의자 또는 기타 사람에 대하여’라고 되어 있지 사람의 ‘신체’에 대 하여 라고 되어 있지 않다. 이는 협의의 폭행이 아니라 광의의 폭행인 것이다.
넷째, 강간죄와 강도죄의 폭행은 동일한 것이 아니다. 강도죄의 폭행은 상대방의 항거를 불가능하게 할 정도의 폭행이어야 하지만, 강간죄의 폭행은 상대방의 항거를 현저히 곤란하 게 할 정도에 이르면 족하기 때문이다. 따라서 강도죄의 폭행의 개념이 더 좁다고 할 수 있 다.
다섯째, 강도죄 또는 강간죄의 폭행은 반드시 사람의 신체에 대한 것일 필요가 없이 사람 에 대한 것이면 족한 경우가 있다. 그러므로 경우에 따라서는 폭행죄의 폭행보다 그 범위가 더 넓다고도 할 수 있다.
120) 오영근, §3/85.
여섯째, 강제추행죄의 폭행은 위 4단계의 폭행구분법 중 어느 단계에 해당하는가가 모호 하다. 판례에 의하면 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란 하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경 우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약 을 불문한다고 한다. 이러한 해석에 의하면 강제추행죄의 폭행은 최광의부터 최협의까지의 구분 중 어디에도 속하지 않는 독자적인 위치를 점하게 된다. 즉 강제추행죄의 폭행은 ‘사람 의 신체에 대한 유형력의 행사’라는 요건 이외에 그 유형력의 행사가 추행행위라고 인정되 는 경우이어야 하기 때문이다.121)
② 폭행의 유형
다수설에 의하면 폭행죄에서의 폭행은 ‘사람의 신체에 대한 직접 ․ 간접의 유형력의 행 사’라고 한다. 유형력의 행사란 물리적인 힘의 행사를 말한다. 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신 체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴듯이 손 발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다 고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.122)
이에 대하여 판례가 ‘사람의 신체에 대한 불법한 공격’, ‘피해자에 대한 불법한 유형력의 행사’라는 개념을 사용하는 점에 착안하여, 폭행이란 ‘사람의 신체에 대한 난폭한 유형력의 행사’라고 좀 더 제한적으로 정의해야 한다는 견해123)도 있다. 하지만 폭행의 개념에 이미
‘불법성’ 내지 ‘난폭성’의 의미가 포함되어 있다고 보는 것이 옳을 것이다. 즉 ‘적법하며, 난 폭하지 않은’ 유형력의 행사를 굳이 범죄로 처벌할 이유는 없기 때문이다. 따라서 다수설의 정의에 따르더라도 실제에 있어서는 차이점이 없을 것이다. ‘피해자에 대한 불법한 유형력의 행사’라는 개념을 사용한 판례도 동일한 판결문에서 ‘신체에 대한 유형력의 행사’라는 개념 을 사용함으로써, ‘불법한’의 용어를 그리 중요한 요소로 여기지 않고 있다.124) 즉 폭행의 개
121) 오영근, “형법상 폭행의 개념”, 형사법연구 제8호, 한국형사법학회, 1995, 129면.
122) 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결: 피고인들이 피해자 1에게 "너의 가족 씨를 말려 버린다.
저놈이 이 재산을 빼앗아 국회의원에 나올려고 한다. 이 도둑놈"이라고 욕설을 하면서 곧 때릴 것처 럼 위세를 보여 폭행하고, 또 피해자 2에게 "이년 왜 문중 산을 빼앗아 갈려고 그러느냐, 선거때 남 편을 위하여 쓴 100,000원을 빨리 내놓아라"고 소리를 치면서 동인을 때릴듯이 위력을 보여 폭행하였 다는 것인 바, 위와 같이 때릴듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않으 므로 결국 위 공소사실은 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할 수밖에 없고 이 와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 것이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어려울 것이 다.
123) 오영근, §3/78.
124) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결: 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대