1. 의 의
상해죄의 동시범이란 2인 이상이 서로 의사연락 없이 각자 동일한 객체에 대해 상해행위 를 하는 경우를 말한다. 원칙적으로 동시범은 공동정범의 원리가 적용되지 않아 개별책임을 진다. 즉 제19조(‘동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다’)는 동시범의 경우에 일반적으로 적용되는 규정을 두고 있는데 반하여, 제263조는 상해의 결과를 발생시킨 경우에만 예외적 으로 적용되는 것이다. 따라서 제263조가 제19조에 우선하여 적용되는데, 이는 개별책임원칙 의 예외를 인정하는 것이다.100) 그 이유는 일상생활에서 자주 발생하는 범죄라는 점, 실무적 으로 2인 이상이 가담한 경우 누구의 행위에 의하여 발생했는지 입증하기 어려워 그 원인된 행위를 밝히기가 곤란하다는 정책적 고려의 점101), 상해행위에 대하여 엄벌주의를 규정함으 로써 상해죄를 예방하려는 일반예방적 사고가 반영된 점102) 등이라고 한다.103)
2인 이상이 상호의사의 연락이 없이 동시에 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에 는 원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나, 그 결과발생의 원인이 된 행위가 분 명하지 아니한 때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로, 상호의사 의 연락이 있어 공동정범이 성립한다면, 독립행위경합 등의 문제는 아예 제기될 여지가 없
99) 대법원 1993. 8. 24. 선고 93도1674 판결.
100) 예를 들어 甲, 乙, 丙이 의사연락 없이 각자 丁을 살해하는 행위를 하였고, 세 사람 중 누군가의 행위에 의하여 丁이 사망하였지만, 그 행위가 판명되지 않은 경우에는 제19조가 적용되어 甲, 乙, 丙 모두 살인미수의 책임을 진다. 반면에 甲, 乙, 丙이 의사연락 없이 각자 丁을 상해하는 행위를 하였 고, 丁이 상해를 입었으나, 그 행위가 판명되지 않은 경우에는 제263조가 적용되어 공동정범의 예에 따라 甲, 乙, 丙 모두 상해기수의 책임을 진다.
101) 제263조가 집단적 상해 ․ 폭행행위에 대비하기 위한 것이라고 하지만 동시범은 단독의 상해 ․ 폭행 행위가 우연히 동시 또는 이시에 발생한 것이므로 집단적 행위라고 볼 수는 없다.
102) 오영근, §3/63.
103) 일본 형법 제207조(동시상해의 특례)는 다수인이 폭행을 가하여 사람을 상해한 경우에 ‘각각의 폭 행에 의한 상해의 경중을 알 수 없거나 그 상해를 발생하게 한 자를 할 수 없는 때’에는 공동자가 아 니더라도 공범의 예에 의한다고 규정하고 있다.
다.104)
2. 법적 성격 (1) 거증책임전환설
피고인에게 자기 행위로 인하여 상해의 결과가 발생한 것이 아니라는 거증책임을 부과하 는 규정으로 파악하는 견해이다. 판례105)와 다수설의 입장이다.
(2) 법률상책임추정설
공동정범에 관한 법률상의 책임추정을 허용하는 규정이라고 파악하는 견해이다. 즉 피고 인의 상해행위에서 상해결과가 발생한 것으로 법률상 추정하는 규정이라고 본다.
(3) 법률상책임의제설
제263조는 공동가담의 의사라는 주관적 요건이 존재하지 않은 동시범의 경우를 공동가담 의 의사가 존재하는 공동정범으로 만드는 규정, 즉 공동가담의 의사를 법률상 의제하는 규 정이라고 해석해야 한다.106) 이 규정이 인과관계의 추정을 인정하는 규정이 아니기 때문에 피고인의 유죄를 입증할 책임이 있는 검사가 원칙적으로 상해의 결과가 누구의 행위에 의한 것인지 밝혀야 한다. 여기서 원인된 행위가 판명되지 못하면 미수가 되어야 할 것이지만, 공 동정범의제규정에 따라 검사는 개별행위와 결과간의 인과관계를 검토할 필요 없이 전체행위 와 결과간의 인과관계만 인정되면 공동정범기수가 된다.
(4) 인과관계의 사실상 추정설
원인행위가 판명되지 않으면 제263조에 따라 피고인의 행위와 상해의 결과 사이에 사실상 의 인과관계가 있는 것으로 추정되지만, 피고인이 그 추정력을 깨뜨려 의심스러운 상태로
104) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결.
105) 대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결: 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사 실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명 은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지 게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증 거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다.
106) 김성돈, 67면.
만들면 미수범을 인정하여야 한다고 해석하는 견해이다.
(5) 이원설
소송법상으로는 거증책임전환규정이고, 실체법상으로는 동시범을 공동정범으로 의제하여 공동정범의 범위를 확장시킨 것이라고 한다.
(6) 증거제출책임설
피고인이 자신의 행위로 인해 결과가 발생하지 않았음을 증명하는 일응의 증거를 제출할 책임을 규정한 것이라고 한다.107)
(7) 검 토
거증책임전환설, 이원설 등은 무죄추정의 원리, 의심스러울 때에는 피고인의 이익으로의 원리, 책임주의원칙, 거증책임원칙 등과 같은 형사소송법의 기본원리에 반한다.
현행법상 규정되어 있는 제263조는 극히 제한된 범위 내에서만 적용되어야 하나, 동 조항 의 존치로 인하여 실무에서는 그 적용범위를 단순상해죄뿐만 아니라 폭행치사죄나 상해치사 죄와 같은 사망의 결과를 초래한 중대범죄에 대하여도 확대하고 있어 그 폐해가 적지 않다.
결론적으로 제263조는 삭제되어야 한다.108) 3. 적용요건
(1) 독립행위가 경합하여
범인들간에 의사연락 없는 2개 이상의 행위가 동일한 객체에 대하여 행해짐을 의미한다.
반드시 같은 장소일 필요는 없다(장소적 근접성 불요). 예를 들면 서울에서 부산으로 가는 KTX열차가 있는데, 서울에서 상해를 가하고, 부산에서 상해를 가해도 독립행위가 경합한 것으로 볼 수 있기 때문이다.
시간적인 근접성과 관련해서는 시간적인 근접성을 요한다는 견해109)와 요하지 않는다는 견해110)로 나뉘어진다.111) 전자의 견해에 의하면, 동시범 규정은 제19조의 예외규정이므로
107) 오영근, §3/67.
108) 同旨 김성돈, 67면; 오영근, §3/67.
109) 김성돈, 68면.
예외규정은 엄격하게 해석하여야 하며, 공동정범이 아닌 것을 공동정범의 예로 처벌하기 위 해서는 적어도 외형상으로 공동정범과 같이 볼 수 있는 정도의 행위로 한정할 필요가 있다 고 한다.
(2) 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서
상해의 결과를 발생하는 고의로는 상해의 고의 이외에 폭행의 고의도 해당될 수 있다. 따 라서 甲은 상해의 고의로, 乙은 폭행의 고의로 丙에게 가격을 하여 상해를 입혔으나, 누구의 행위로 인하여 상해의 결과가 발생된 것인지 판명되지 않은 경우에는, 제263조가 적용되어 甲은 상해기수죄, 乙은 폭행치상죄가 성립한다. 반면에 상해의 결과를 발생하게 한 경우가 아니면 상해미수죄나 폭행죄 등이 성립할 따름이다.
(3) 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는
원인된 행위가 판명되거나 특정인의 행위임이 아님이 판명된 경우에는 동시범의 규정을 적용할 수 없다. 상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과 를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로, 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하 여는 동시범으로 다스릴 수 없다.112)
110) 대법원 1981. 3. 10. 선고 80도3321 판결: 원심 공동피고인은 술에 취해있던 피해자의 어깨를 주 먹으로 1회 때리고 쇠스랑 자루로 머리를 2회 강타하고 가슴을 1회 밀어 땅에 넘어뜨렸고, 그 후 3 시간 가량 지나서 피고인이 위 피해자의 멱살을 잡아 평상에 앉혀놓고 피해자의 얼굴을 2회 때리고 손으로 2, 3회 피해자의 가슴을 밀어 땅에 넘어뜨린 다음, 나일론 슬리퍼로 피해자의 얼굴을 수회 때 렸는데 위와 같은 두 사람의 이시적인 상해행위로 인하여 피해자가 그로부터 6일 후에 뇌출혈을 일으 켜 사망하기에 이르렀다는 것인 바, 원판결의 문언과 원심이 피고인의 소위에 대하여 형법 제263조를 적용한 취지에서 보면 원심은 위 피해자의 사인이 원심 공동피고인의 행위와 피고인의 행위 중 누구 의 행위에 기인한 것인지를 판별할 수 없는 경우에 해당한다고 하여 형법 제263조의 규정에 의한 공 동정범의 예에 따라 피고인에게 책임을 지우고 있는 것이라고 할 것이다. 그런데 형법 제19조와 같은 법 제263조의 규정취지를 새겨 보면 본건의 경우와 같은 이시의 상해의 독립행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에도 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다고 해석하여야 할 것이니 이와 같은 견해에서 피고인의 소위에 대하여 형법 제263조의 동시범으로 의율 처단한 원심의 조치는 정당하다.
대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결: 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경 합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이므로, 2시간 남짓한 시간적 간격을 두고 피고인이 두 번째의 가해행위인 이 사건 범행을 한 후, 피해자가 사망하였고 그 사망의 원인을 알 수 없다고 보아 피고인을 폭행치사죄의 동 시범으로 처벌한 원심판단은 옳다(사실관계: 피고인은 의자에 누워있는 피해자를 밀어 땅바닥에 떨어 지게 함으로써 이미 부상하여 있던 그 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다).
111) 이에 대하여 오영근 교수는 두 견해의 대립이 결국은 같은 입장이라고 한다(오영근, §3/68). 왜냐 하면 이시에 행해져도 상관없다는 견해 역시 그 시간적 간격이 너무 크지 않을 것을 요구한다고 할 수 있기 때문이다.
112) 대법원 1984. 5. 15. 선고 84도488 판결.
제260조 (폭행, 존속폭행)
① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 4. 적용범위
‘상해의 결과를 발생하게 한 경우’로 규정되어 있으므로 상해죄, 폭행치상죄, 강간치상 죄113), 강도치상죄, 과실치상죄 등의 경우는 본조의 적용을 받는다고 해야 한다. 이에 대하 여 폭행치사죄와 상해치사죄의 경우에는 최종적으로 상해의 결과가 발생한 것이 아니므로 이 경우도 제263조를 적용하면 피고인에게 불리한 유추적용에 해당되어 제263조의 적용을 부정하는 견해114)가 있지만, 판례는 상해치사죄115)와 폭행치사죄116)의 경우에도 본조를 적용 하고 있다. 하지만 과실치사죄, 강도치사죄, 강간치사죄 등의 경우는 본조의 적용을 받지 아 니한다.
5. 효 과
‘공동정범의 예에 의한다’의 의미에 대하여 견해가 나뉘어지는데, 각자가 동시범이 된다고 해석하는 견해, 각자가 공동정범이 된다고 해석하는 견해117) 등이 그것이다.
‘공동정범의 예에 의한다’의 의미는 의사연락이 없는 독립행위의 경합의 경우에 있어서도 일정한 범죄(상해)가 발생한 경우에는 의사연락이 있는 것으로 의제한다는 것으로 보아야 한다. 제19조의 효과가 미수범으로 처벌하는 것이라는 점과 제263조가 제19조에 대한 특칙 이라는 점을 염두에 두면 제263조의 법적 효과도 기수범으로 처벌하는 것이 논리적으로 바 람직할지 모르지만, ‘공동정범의 예에 의한다’라고 규정하고 있는 취지는 공동정범의 특수성 을 고려한 해석을 해야 하는 것이다. 즉 공동정범이 성립하지는 아니하지만 ‘부분실행 전체 책임’이라는 공동정범의 법리에 따른다는 것을 의미한다. 따라서 경합된 행위가 상해인 경우 에는 상해기수죄가 되고, 폭행인 경우에는 폭행치상죄가 된다.