제 3 주차 법 원
Ⅰ. 법원의 종류와 구성
1. 국법상 의미의 법원 (1) 의 의
국법상 의미의 법원이란 사법행정상의 법원을 말하는 것으로, 대법원, 고등법원, 지방법원, 지방법원 지원, 시․군법원 등이 있다. 이러한 국법상 의미의 법원 내에 는 하나 또는 수개의 소송법상 의미의 법원이 설치되어 있으며, 세부적으로 관청으 로서의 법원과 관서로서의 법원으로 구별할 수 있다. 전자는 사법행정에 관한 의사 표시의 주체라는 의미를 가지고 있고, 후자는 구체적인 재판을 행하기 위하여 필요 한 인적․물적 설비의 총체라는 의미를 가지고 있다.
각급 법원에 배치할 판사의 수에 관한 규칙(대법원규칙)은 법원조직법 제5조 제3 항 단서의 규정에 의하여 각급 법원에 배치할 판사의 수를 정하고 있다(동 규칙 제 1조).
(2) 법원의 조직 1) 대법원
대법원은 최고법원으로서 서울특별시에 둔다(법원조직법 제11조, 제12조). 대법원 에 대법원장을 두는데, 대법원장은 대법원의 일반사무를 관장하며, 대법원의 직원과 각급법원 및 그 소속기관의 사법행정사무에 관하여 직원을 지휘ㆍ감독한다. 대법원 장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 선임대법관이 그 권 한을 대행한다(제13조). 대법관의 수는 대법원장을 포함하여 14인으로 한다(제4조 제2항). 대법원은 ① 고등법원 또는 항소법원ㆍ특허법원의 판결에 대한 상고사건,
② 항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원ㆍ특허법원의 결정ㆍ명령에 대한 재항고사건,
③ 다른 법률에 의하여 대법원의 권한에 속하는 사건을 종심으로 심판한다(제14조).
대법원재판서에는 합의에 관여한 모든 대법관의 의견을 표시하여야 한다(제15조).
대법관회의는 대법관으로 구성되며, 대법원장이 그 의장이 된다(제16조 제1항). 대 법관회의는 대법관전원의 3분의 2이상의 출석과 출석인원 과반수의 찬성으로 의결 하며(제16조 제2항), 의장은 의결에 있어서 표결권을 가지며, 가부동수인 때에는 결 정권을 가진다(제16조 제3항). ① 판사의 임명 및 연임에 대한 동의, ② 대법원규칙 의 제정과 개정등에 관한 사항, ③ 판례의 수집ㆍ간행에 관한 사항, ④ 예산요구, 예비금지출과 결산에 관한 사항, ⑤ 다른 법령에 의하여 대법관회의의 권한에 속하 는 사항, ⑥ 특히 중요하다고 인정되는 사항으로서 대법원장이 부의한 사항 등은 대법관회의의 의결을 거친다(제17조). 또한 대법원에 사법행정사무를 관장하기 위하 여 법원행정처를, 판사의 연수와 사법연수생의 수습에 관한 사무를 관장하기 위하 여 사법연수원을, 법원직원ㆍ집행관등의 연수 및 양성에 관한 사무를 관장하기 위 하여 법원공무원교육원을, 재판사무의 지원 및 법률문화의 창달을 위한 판례ㆍ법령 ㆍ문헌ㆍ사료등 정보를 조사ㆍ수집ㆍ편찬하고 이를 관리ㆍ제공하기 위하여 법원도 서관 등을 둔다(제19조 내지 제22조).
2) 고등법원
고등법원에 고등법원장을 두고, 고등법원장은 판사로 보한다. 고등법원장은 그 법 원의 사법행정사무를 관장하며, 소속공무원을 지휘ㆍ감독하는데, 고등법원장이 궐위 되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 수석부장판사ㆍ선임부장판사 의 순서로 그 권한을 대행한다(제26조). 고등법원에 부를 두고, 부에 부장판사를 둔 다. 부장판사는 그 부의 재판에 있어서 재판장이 되며, 고등법원장의 지휘에 의하여 그 부의 사무를 감독한다. 재판업무 수행상의 필요가 있는 경우 대법원규칙으로 정 하는 바에 따라 고등법원의 부로 하여금 그 관할구역 안의 지방법원 소재지에서 사 무를 처리하게 할 수 있는데, 대법원장은 이에 따라 지방법원 소재지에서 사무를 처리하는 고등법원의 부가 2개 이상인 경우 그 부와 관련된 사법행정사무를 관장하 는 법관을 지정할 수 있다(제27조). 고등법원은 ① 지방법원합의부ㆍ가정법원합의부 또는 행정법원의 제1심 판결ㆍ심판ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소 또는 항고사건, ② 지 방법원단독판사ㆍ가정법원단독판사의 제1심 판결ㆍ심판ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소
또는 항고사건으로서 형사사건을 제외한 사건중 대법원규칙으로 정하는 사건, ③ 다른 법률에 의하여 고등법원의 권한에 속하는 사건을 심판한다(제28조).
한편 치료감호법은 제3조 제2항에서 “치료감호사건의 제1심 재판관할은 지방법원 합의부 및 지방법원지원 합의부로 한다. 이 경우 치료감호가 청구된 치료감호대상 자에 대한 치료감호사건과 피고사건의 관할이 다른 때에는 치료감호사건의 관할에 따른다.”라고 규정하면서, 제4조 제5항에서 “검사는 공소제기한 사건의 항소심 변론 종결 시까지 치료감호를 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 제12조 제2항 본문에서
“치료감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 동 규정들의 내용을 종합해 보면, 단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지 방법원 합의부나 지방법원지원 합의부에 계속 중일 때 그 변론종결 시까지 청구된 치료감호사건의 관할법원은 고등법원이고, 피고사건의 관할법원도 치료감호사건의 관할을 따라 고등법원이 되며, 위와 같은 치료감호사건이 지방법원이나 지방법원지 원에 청구되어 피고사건 항소심을 담당하는 합의부에 배당된 경우 그 합의부는 치 료감호사건과 피고사건을 모두 고등법원에 이송하여야 한다.1)
3) 특허법원
특허법원에 특허법원장을 두고, 특허법원장은 판사로 보한다. 특허법원장은 그 법 원의 사법행정사무를 관장하며, 소속공무원을 지휘ㆍ감독한다(제28조의2). 특허법원 은 ① 특허법 제186조 제1항, 실용신안법 제33조, 디자인보호법 제75조 및 상표법 제86조 제2항이 정하는 제1심사건, ② 다른 법률에 의하여 특허법원의 권한에 속하 는 사건을 심판한다(제28조의4).
4) 지방법원
지방법원에 지방법원장을 두고, 지방법원장은 판사로 보한다. 지방법원장은 그 법 원과 소속지원, 시ㆍ군법원 및 등기소의 사법행정사무를 관장하며, 소속공무원을 지 휘ㆍ감독한다(제29조).
1) 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도6946 판결.
5) 지방법원 지원
지방법원의 지원과 가정지원에 지원장을 두고, 지원장은 판사로 보한다. 지원장은 소속지방법원장의 지휘를 받아 그 지원과 관할구역안에 위치한 시ㆍ군법원의 사법 행정사무를 관장하며, 소속공무원을 지휘ㆍ감독한다(제31조). 가정지원은 가정법원 이 설치되지 아니한 지역에서 가정법원의 권한에 속하는 사항을 관할한다. 다만, 가 정법원단독판사의 판결ㆍ심판ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소 또는 항고사건에 관한 심판 에 해당하는 사항을 제외한다(제31조의2).
6) 시․군법원
대법원장은 지방법원 또는 그 지원 소속판사 중에서 그 관할구역안에 위치한 시 ㆍ군법원의 판사를 지명하여 시ㆍ군법원의 관할사건을 심판하게 한다. 이 경우 1인 의 판사를 2이상의 시ㆍ군법원의 판사로 지명할 수 있다. 시ㆍ군법원의 판사는 소 속 지방법원장 또는 지원장의 지휘를 받아 시ㆍ군법원의 사법행정사무를 관장하며, 그 소속직원을 지휘ㆍ감독한다(제33조). 특히 시ㆍ군법원은 20만원 이하의 벌금 또 는 구류나 과료에 처할 범죄사건과 이에 해당하는 범죄사건에 대한 즉결심판 등을 관할한다(제34조).
7) 가정법원
가정법원에 가정법원장을 두고, 가정법원장은 판사로 보한다. 가정법원장은 그 법 원과 소속지원의 사법행정사무를 관장하며, 소속공무원을 지휘ㆍ감독한다. 다만, 1 개의 지원을 두는 경우에는 가정법원장은 그 지원의 가사사건, 소년보호 및 가족관 계등록에 관한 사무를 지휘ㆍ감독한다(제37조).
2. 소송법상 의미의 법원 (1) 의 의
소송법상 의미의 법원이란 구체적 사건에 대하여 재판권을 행사하는 주체로서의 재판기관을 말한다. 소송법상 의미의 법원은 국법상 의미의 법원에 소속된 일정한 수의 법관으로 구성되며, 소송법상 의미의 법원이 구체적인 사건에 대하여 심리와 재판을 할 수 있는 권한을 심판권이라고 한다.
(2) 단독제와 합의제
단독제란 1인의 법관으로 구성된 것을 말하고, 합의제란 2인 이상의 법관으로 구 성된 것을 말한다. 형사소송에 있어서 제1심 법원에는 단독제와 합의제가 병용되고 있으나, 단독제가 원칙이다. 지방법원과 그 지원의 합의부는 ① 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건, ② 형법 제331조, 제332조(제331조의 상습범에 한한 다)와 그 각 미수죄에 해당하는 사건, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항ㆍ제3 항, 제3조 제1항ㆍ제2항, 제6조(제2조 제1항ㆍ제3항, 제3조 제1항ㆍ제2항의 미수죄에 한한다), 제9조에 해당하는 사건, 병역법 위반사건, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 제5조의4 제1항ㆍ제4항ㆍ제5항(제1항ㆍ제4항에 해당하는 죄에 한한 다)에 해당하는 사건, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 사건, 부정 수표단속법 제5조에 해당하는 사건을 제외한 사형ㆍ무기 또는 단기 1년 이상의 징 역 또는 금고에 해당하는 사건, 위의 사건과 동시에 심판할 공범사건, 지방법원판사 에 대한 제척ㆍ기피사건, 다른 법률에 의하여 지방법원합의부의 권한에 속하는 사 건을 제1심으로 심판한다(제32조 제1항).
한편 상소심의 경우에는 합의제에 의한다. 대법원의 심판권은 대법관전원의 3분 의 2 이상의 합의체에서 이를 행하며 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 ① 명령 또는 규칙이 헌법에 위반함을 인정하는 경우, ② 명령 또는 규칙이 법률에 위반함 을 인정하는 경우, ③ 종전에 대법원에서 판시한 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 해 석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우, ④ 부에서 재판함이 적당하지 아니함을 인정하는 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다(제7조 제1 항). 고등법원ㆍ특허법원의 심판권은 판사 3인으로 구성된 합의부에서 이를 행한다 (제7조 제3항). 지방법원 및 가정법원과 그 지원 및 가정지원에서 합의심판을 하여 야 하는 경우에는 판사 3인으로 구성된 합의부에서 이를 행한다(제7조 제5항).
(3) 재판장․수명법관․수탁판사․수임판사 1) 재판장
법원이 합의제인 경우 그 구성원 중 1인이 재판장이 된다. 재판장에게는 공판기 일지정권(제267조), 소송지휘권(제279조), 법정경찰권(제281조 제2항), 급속을 요하는 경우에 피고인을 소환․구속할 수 있는 권리(제80조) 등이 인정된다. 재판장의 이와 같은 권한은 소송절차의 진행과 관련하여 인정될 뿐이고, 피고사건의 심판에 있어 서는 다른 법관과 동일한 권한을 가진다. 재판장 이외의 법관을 합의부원(우배석판 사, 좌배석판사 등)이라고 한다.
2) 수명법관
합의제의 법원이 그 구성원인 법관에게 특정한 소송행위를 하도록 명령하였을 때 그 법관을 수명법관이라고 한다. 예를 들면 결정 또는 명령을 함에 필요한 경우에 는 사실을 조사할 수 있는데, 이를 합의부원에게 명할 수 있다(제37조 제4항).
3) 수탁판사
하나의 법원이 다른 법원의 법관에게 일정한 소송행위를 하도록 촉탁하였을 때 그 법관을 수탁판사라고 한다. 예를 들면 결정 또는 명령을 함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있는데, 이를 다른 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다(제37조 제4 항). 법원은 피고인의 현재지의 지방법원판사에게 피고인의 구속을 촉탁할 수 있고 (제77조 제1항), 수탁판사는 피고인이 관할구역 내에 현재하지 아니한 때에는 그 현 재지의 지방법원판사에게 전촉할 수 있다(제77조 제2항). 이 때 전촉을 받은 판사도 수탁판사이다.
4) 수임판사
수소법원과 독립하여 소송법상의 권한을 행사할 수 있는 개개의 법관을 수임판사 라고 한다. 예를 들면 수사기관의 청구에 의하여 각종의 영장을 발부하는 판사(영장 발부전담판사), 증거보전절차를 행하는 판사 등이 이에 해당한다.
Ⅱ. 법원의 관할
1. 관할의 의의 (1) 의 의
관할이란 각 법원에 대한 재판권의 분배, 즉 특정한 법원이 구체적인 피고사건을 재판할 수 있는 권한을 말한다. 구체적인 피고사건이 특정한 법원의 관할에 속하게 되면 그 법원은 당해 사건에 대한 심리와 재판의 권한을 가지게 된다.
관할은 심리의 편의나 사건의 효율적인 처리를 위해서 뿐만 아니라 피고인의 출 석과 방어권 행사를 위해서도 그 결정이 매우 중요하다고 할 수 있다.
(2) 구별개념 1) 재판권
재판권이란 법원이 사건에 대하여 심리와 재판을 할 수 있는 일반적․추상적 권 한을 의미하는 국법상의 개념이다.2) 이에 비하여 관할권은 재판권의 존재를 전제로 하여 특정한 사건에 대하여 특정한 법원이 재판권을 행사할 수 있는 구체적인 한계 를 정하는 소송법상의 개념이다. 우리나라 법원의 형사재판권은 대한민국의 형벌권
2) 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도6507 판결: 형법 제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 외국인이 외국 에서 죄를 범한 경우에는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄를 범한 때와 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열거된 죄 이외에 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 때에만 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있게 되고, 여기서 ‘대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄 를 범한 때’란 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범 한 경우를 의미한다. 이에 따라 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서를 행사하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 형법 제234조의 위조사문서행사죄는 형법 제5조 제1호 내지 제7호에 열 거된 죄에 해당하지 않고, 위조사문서행사를 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직 접적으로 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로 피고인의 행위에 대하여는 우리나라에 재판권이 없다.
이 적용되는 모든 범죄사건에 미치는 것이 원칙이지만 조약과 국제법에 의하여 제 한이 되는 경우도 있다. 예를 들면,「대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정」제 22조는 우리나라와 미합중국 군당국이 각각 전속적으로 재판권을 행사할 수 있는 경우와 양국의 재판권이 경합하는 경우에 그 우선순위를 정하고 있고3),「외교관계 에 관한 비엔나협약」제31조에 의하면 외교관은 접수국의 형사재판관할권으로부터 면제를 향유한다고 규정하고 있다. 형사사건에 관하여 재판권이 없는 경우에는 공 소기각의 판결을 하지만(제327조 제1호), 관할권이 없는 경우에는 관할위반의 판결 을 한다(제319조).
3) 대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도798 판결: 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정(1967. 2. 9. 조약 제232호로 발효되고, 2001. 3. 29. 조약 제553호로 최종 개정된 것. 아래에서는 협정이라고만 한다) 제1조(정의) (가)항 전문은 “합중국 군대의 구성원이라 함은 대한민국의 영역 안에 있는 아메리카합중국의 육군, 해군 또는 공군에 속하는 인원으로서 현역에 복무하고 있는 자를 말한다.”고 규정하고, (나)항 전문은
“군속이라 함은 합중국의 국적을 가진 민간인으로서 대한민국에 있는 합중국 군대에 고용되거나 동 군대에 근무하거나 또는 동반하는 자를 말하나, 통상적으로 대한민국에 거주하는 자 또는 제15조 제1 항에 규정된 자는 제외한다.”고 규정하고 있다. 한편, 협정 제22조(형사재판권) 제4항은 “본조의 전기 제 규정은 합중국 군 당국이 대한민국의 국민인 자 또는 대한민국에 통상적으로 거주하고 있는 자에 대하여 재판권을 행사할 권리를 가진다는 것을 뜻하지 아니한다. 다만, 그들이 합중국 군대의 구성원 인 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 위 조항들에 의하면, 미합중국 군대의 군속 중 통 상적으로 대한민국에 거주하고 있는 자는 협정이 적용되는 군속의 개념에서 배제되므로, 그에 대하여 는 대한민국의 형사재판권 등에 관하여 협정에서 정한 조항이 적용될 여지가 없다. 기록에 의하면, 미합중국 국적을 가진 미합중국 군대의 군속인 피고인은 이 사건 교통사고 범행 당시 10년 넘게 대 한민국에 머물면서 한국인 아내와 결혼하여 가정을 마련하고 직장생활을 하는 등 생활근거지를 대한 민국에 두고 있었던 사실이 인정되므로, 피고인은 협정에서 말하는 통상적으로 대한민국에 거주하는 자에 해당한다고 볼 것인바, 결국 피고인에게는 협정에서 정한 미합중국 군대의 군속에 관한 형사재 판권 관련 조항이 적용될 수 없다.
한편, 협정 제22조 제1항 (가)는 “합중국 군 당국은 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 합중국 법령이 부여한 모든 형사재판권 및 징계권을 대한민국 안에서 행사할 권리를 가진다.”
고 하고, 위 조항에 관한 합의의사록에서는 “합중국 법률의 현 상태에서 합중국 군 당국은 평화시에 는 군속 및 가족에 대하여 유효한 형사재판권을 가지지 아니한다. 추후의 입법, 헌법 개정 또는 합중 국 관계당국에 의한 결정의 결과로서 합중국 군사재판권의 범위가 변경된다면, 합중국 정부는 외교경 로를 통하여 대한민국 정부에 통보하여야 한다.”고 정하고 있다. 위 조항들은 1967. 2. 9. 협정 발효 당시의 한반도의 평시상태 즉, 1953. 7. 27. 발효된 한국 군사정전에 관한 협정에 따른 정전상태에서 의 한반도의 평상시에는 미합중국 군 당국의 군사재판권이 군속 및 그 가족에 미치지 못한다는 것을 의미하는 것이다. 이에 대하여 한반도의 비상상태 발생시 즉, 대한민국이 계엄령을 선포하는 경우(협 정 제22조 제1항에 관한 합의의사록 및 양해사항)나 대한민국과 미합중국 간의 상호방위조약 제2조가 적용되는 적대행위가 발생하는 경우(협정 제22조 제11항)에 대하여는, 협정에서 별도의 조항을 마련 하여 대한민국의 형사재판권 행사가 즉시 정지되고 합중국 군 당국이 합중국 군대의 군속 및 가족에 대하여 전속적 형사재판권을 행사할 권리를 가진다고 정하고 있다. 위 조항들을 종합하면, 한반도의 평시상태에서 미합중국 군 당국은 미합중국 군대의 군속에 대하여 형사재판권을 가지지 않으므로 미 합중국 군대의 군속이 범한 범죄에 대하여 대한민국의 형사재판권과 미합중국 군 당국의 형사재판권 이 경합하는 문제는 발생할 여지가 없고, 대한민국은 협정 제22조 제1항 (나)에 따라 미합중국 군대 의 군속이 대한민국 영역 안에서 저지른 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 대 한 형사재판권을 바로 행사할 수 있는 것이다.
2) 사무분배
관할권이 있는 법원 내부에 다수의 재판부가 존재하는 경우에 있어서 법원장은 사무분배의 기준을 정하고 특정한 재판부에 피고사건을 배당하게 된다. 이러한 사 무분배와 사건배당은 재판을 위한 보조활동으로서 법원 내부의 사법행정사무에 해 당하므로 관할과 구별된다. 사무분배와 사건배당에 관하여는「법관의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규」에서 자세하게 규정하고 있다.
(3) 관할의 종류
1) 사건관할과 직무관할
사건관할이란 피고사건 자체의 심판에 관한 관할을 말하며, 일반적으로 관할이라 고 하면 이를 의미한다. 이에 반하여 직무관할이란 피고사건과 관련된 특수한 절차 의 심판에 관한 관할을 말하며, 재심(제423조), 비상상고(제441조), 재정신청사건(제 260조), 체포․구속적부심사청구사건(제214조의2)4) 등이 이에 해당한다.
2) 법정관할과 재정관할
사건관할은 법정관할과 재정관할로 다시 분류할 수 있는데, 법정관할이란 법률의 규정에 의하여 정하여지는 관할을 말하고, 재정관할이란 법원의 재판에 의하여 정 하여지는 관할을 말한다. 특히 재정관할은 법정관할이 없는 경우 또는 법정관할은
4) 헌법재판소 2010. 9. 30. 2008헌마628 결정: 체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심 사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 헌법소원심판을 청구한 것 은 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로서 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. 한편 법원은 체포적부심사를 청구받은 때로부터 48시간 이내에 심문하도록 되어 있고(제214조의2 제4항), 심문을 종료한 때부터 24시간 이내에 체포의 적부에 관한 결정을 하게 되어 있으므로(규칙 제106조), 규범적으로는 체포적부심사를 청구한 때부터 석방 여부의 결정시까지 최대 72시간이 걸릴 수 있지만, 이는 체포적부심사가 주말에 청구되는 경우 등에 대비하여 최대한의 시간을 규정한 것일 뿐 실무상으 로는 사건 접수 후 3시간 이내에 심문기일을 정하여 통지하여야 하는 등 체포적부심사를 청구한 때로 부터 대개 6시간 내지 30시간 이내에 석방 여부가 결정되고 있다. 그러므로 자신이 부당하게 체포 또 는 구금되었다고 주장하는 피의자에게 체포적부심사절차를 이행하도록 하는 것이 그 절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 대단히 우회적인 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 만일 청구인들이 석방 시기가 48시간을 초과할 지도 모른다는 우려 때문에 헌법과 형사 소송법상 인정된 체포적부심사를 청구하지 않은 것을 보충성의 예외로 인정한다면, 이는 헌법과 형사 소송법이 정한 체포적부심사제도를 유명무실하게 만드는 결과를 초래할 수밖에 없다.
있으나 구체적 사정에 따라 관할을 지정, 이전, 창설하는 제도이다.
법정관할은 고유관할과 관련사건의 관할로 다시 분류할 수 있는데, 고유관할이란 구체적 피고사건에 대하여 직접적으로 규정되어 있는 관할을 말하고, 관련사건의 관할이란 고유관할사건과 일정한 관계가 있기 때문에 인정되는 관할을 말한다. 고 유관할은 사물관할, 토지관할, 심급관할로 다시 분류할 수 있다.
재정관할은 관할의 지정과 관할의 이전으로 다시 분류할 수 있다.
2. 법정관할 (1) 고유관할 1) 사물관할
① 의 의
사물관할이란 사건의 경중 또는 성질에 따른 제1심 법원에 있어서 관할의 분배를 말한다. 사물관할은 제1심 법원의 관할분배라는 점에서 심급관할과 구별된다. 제1심 의 사물관할은 제1심 법원의 단독판사 또는 합의부에 속한다.
② 단독판사의 관할
지방법원 또는 그 지원의 형사사건과 및 시ㆍ군법원의 형사사건에 대한 심판권은 단독판사가 이를 행한다(법원조직법 제7조 제4항). 시․군법원 판사는 20만원 이하 의 벌금 또는 구류나 과료에 처할 범죄사건을 즉결심판한다(법원조직법 제24조 제1 항 및 동조 제3항). 즉결심판에 대한 불복은 그 지역을 관할하는 지방법원 또는 그 지원이 관할한다(법원조직법 제34조 제2항).
③ 합의부의 관할
지방법원과 그 지원의 합의부는 첫째, 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정
한 사건, 둘째, 사형․무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건5) 과 이와 동시에 심판할 공범사건, 셋째, 지방법원판사에 대한 제척․기피사건6), 넷 째, 다른 법률에 의하여 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건에 대하여 제1심으 로 심판한다(법원조직법 제32조 제1항).
2) 토지관할
① 의 의
토지관할이란 동등한 법원 상호간에 있어서 사건의 지역적 관계에 의한 관할의 분배를 말하며, 재판적이라고도 한다. 지방법원과 지원도 법원조직법상 별개의 법원 이므로 양자 사이의 관할의 분배도 토지관할에 해당한다. 토지관할의 기준은 범죄 지, 피고인의 주소와 거소, 현재지로 한다(제4조 제1항). 그러나 각 기준 사이에는 우열이 없으므로 하나의 피고사건에 대하여 수개의 법원이 토지관할을 가질 수 있 다.
「각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률」에 의하여 각급 법원에는 그 설치지 역에 따라 관할구역이 정하여져 있다. 관할구역은 피고사건뿐만 아니라 사법행정권 의 지역적 행사범위를 나타내는 개념인 반면에 토지관할은 피고사건에 대한 재판권 의 지역적 행사범위를 나타낸다는 점에서 서로 구별된다. 법원 또는 수명법관은 원 칙적으로 관할구역 내에서만 소송행위를 할 수 있지만, 사실발견을 위하여 필요하 거나 긴급을 요하는 때에는 관할구역 외에서 직무를 행하거나 사실조사에 필요한 처분을 할 수 있다(제3조).
② 범죄지
5) 다만 형법 제331조, 제332조(제331조의 상습범에 한한다)와 그 각 미수죄에 해당하는 사건, 폭력행위 등처벌에관한법률 제2조 제1항ㆍ제3항, 제3조 제1항ㆍ제2항, 제6조(제2조 제1항ㆍ제3항, 제3조 제1항 ㆍ제2항의 미수죄에 한한다), 제9조에 해당하는 사건, 병역법 위반사건, 특정범죄가중처벌등에관한법 률 제5조의3 제1항, 제5조의4 제1항ㆍ제4항ㆍ제5항(제1항ㆍ제4항에 해당하는 죄에 한한다)에 해당하 는 사건, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 사건, 부정수표단속법 제5조에 해당하는 사건은 제외한다.
6) 법문에는 ‘지방법원판사에 대한 제척․기피사건’이라고 규정되어 있지만, 제척은 별도의 재판이 필요없 다는 점, 회피사건은 별도의 재판이 필요하다는 점에서 ‘지방법원판사에 대한 기피․회피사건’이라고 해야 할 것이다.
범죄지란 범죄사실의 전부 또는 일부가 발생한 장소를 말한다. 범죄지는 실행행 위지와 결과발생지는 물론 중간지도 포함된다. 예비지와 음모지는 원칙적으로 범죄 지에 해당하지 않지만 예비․음모를 처벌하는 규정이 있는 경우에는 예외적으로 범 죄지에 해당한다. 공모공동정범의 경우에는 공모지도 범죄지에 해당한다. 간접정범 의 경우에는 이용자가 이용행위를 한 장소뿐만 아니라 피이용자가 실행행위를 한 장소나 결과가 발생한 장소도 범죄지에 해당한다. 교사범 및 방조범의 경우에는 교 사나 방조를 한 장소뿐만 아니라 정범의 실행행위지와 결과발생지도 범죄지에 해당 한다.
③ 피고인의 주소와 거소
주소는 생활의 근거가 되는 곳을 말하고(민법 제18조), 거소는 사람이 다소 계속 적으로 거주하는 곳을 말한다(민법 제19조). 주소와 거소는 공소제기시에 법원의 관 할구역 내에 있으면 족하고, 공소제기 이후에 주소와 거소의 변동이 있더라도 토지 관할에는 영향을 미치지 아니한다.
④ 현재지
현재지란 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니 라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다.7) 그러므로 피고인이 현재하는 장 소를 말하는데, 피고인의 현재지인 이상 범죄지 또는 주소지가 아니더라도 토지관 할이 인정된다.8) 현재지인가의 여부는 공소제기시를 기준으로 판단하고, 공소제기 이후 피고인이 석방되거나 도망한 경우에도 토지관할에는 영향을 미치지 아니한다.
7) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결(소말리아 해적인 피고인들 등이 아라비아해 인근 공해 상에서 대한민국 해운회사가 운항 중인 선박을 납치하여 대한민국 국민인 선원 등에게 해상강도 등 범행을 저질렀다는 내용으로 국군 청해부대에 의해 체포·이송되어 국내 수사기관에 인도된 후 구속·
기소된 사안에서, 청해부대 소속 군인들이 피고인들을 현행범인으로 체포한 것은 검사 등이 아닌 이 에 의한 현행범인 체포에 해당하고, 피고인들 체포 이후 국내로 이송하는 데에 약 9일이 소요된 것은 공간적·물리적 제약상 불가피한 것으로 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우로 볼 수 없으며, 경찰관들이 피고인들의 신병을 인수한 때로부터 48시간 이내에 청구하여 발부된 구속 영장에 의하여 피고인들이 구속되었으므로, 피고인들은 적법한 체포, 즉시 인도 및 적법한 구속에 의 하여 공소제기 당시 국내에 구금되어 있다 할 것이어서 현재지인 국내법원에 토지관할이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례).
8) 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3333 판결.
⑤ 선박․항공기내 범죄의 특칙
국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 범죄지, 피고인의 주소와 거소, 현재지 이외에 선적지 또는 범죄 후의 선착지도 토지관할의 기준이 된다(제4 조 제2항). 이는 국외에 있는 대한민국 항공기 내에서 범한 죄에 관하여 준용한다 (제4조 제3항).
3) 심급관할
① 의 의
심급관할이란 상소관계에 있어서의 관할을 의미한다. 즉 상소심 법원의 심판권을 의미한다.
② 대법원
대법원은 제2심 판결(고등법원 또는 지방법원 본원 합의부의 판결)에 대한 상고 사건과 제1심 판결에 대한 비약상고사건을 관할한다(제372조). 그리고 고등법원의 결정․명령과 지방법원 본원 합의부의 결정․명령에 대한 재항고사건을 심판한다 (법원조직법 제14조 제2호).
③ 고등법원
고등법원은 지방법원 합의부의 제1심 판결에 대한 항소사건과 제1심 결정․명령 에 대한 항고사건을 관할한다(법원조직법 제28조 제1호 및 동조 제2호).
④ 지방법원 본원 합의부
지방법원 본원 합의부는 지방법원 또는 지방법원 지원의 단독판사의 판결에 대한 항소사건과 지방법원 단독판사의 결정․명령에 대한 항고사건을 관할한다(법원조직
법 제32조 제2항). 그러므로 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 고등법원이 실체판 단할 수는 없다.9)
(2) 관련사건의 관할 1) 의 의
관련사건이란 수개의 사건이 서로 관련을 가진 경우를 의미하는데, 관할이 인정 된 하나의 피고사건을 전제로 그 사건과 주관적 또는 객관적으로 관련성이 인정되 는 사건을 말한다. 여기서 주관적 관련이란 1인이 범한 수죄를 의미하고, 객관적 관 련이란 수인이 공동으로 범한 죄를 의미하는데, 양자의 결합도 가능하다. 이와 같이 본래 관할권이 없는 법원에도 관련사건에 대한 관할권을 인정하고 있다. 현행법이 인정하는 관련사건이란 다음과 같다(제11조).
① 1인이 범한 수죄
1인이 범한 수죄란 동일인이 범한 과형상의 수죄를 의미한다. 따라서 실체적 경 합범을 제외한 단순일죄, 과형상의 일죄인 상상적 경합범은 관련사건에 해당하지 아니한다. 이를 인정하는 이유는 가능한 한 법원이 이들 사건을 동시에 판결하도록 하여 분리심판으로 인한 피고인의 불이익을 방지10)하려는데 있다.
② 수인이 공동으로 범한 죄
수인이 공동으로 범한 죄란 형법에서 말하는 공범 즉, 공동정범, 교사범, 종범, 간 접정범의 경우뿐만 아니라 필요적 공범, 합동범 등을 포함한다.11)
9) 대법원 1997. 4. 8. 선고 96도2789 판결.
10) 예를 들어 피고인이 여러 차례 절도를 범하여 절도죄로 재판을 받게 되는 경우에 있어서 하나의 법 원에서 모든 절도죄에 대하여 실체적 경합범으로 재판을 한다면 경미한 절도죄가 희석되어 선고형에 제대로 반영되지 않겠지만, 그 경미한 절도죄를 다른 법원에서 독자적으로 재판을 하게 된다면 고유 한 선고형이 선고되기 때문에 피고인에게 불리하게 영향을 미치게 되는 것이다.
11) 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도2225 판결.
③ 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄
수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄란 공범관계가 인정되지 않는 독립행위가 동 시에 경합하는 경우로서 동시범12)을 말한다.
④ 범인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본 범의 죄
이들 범죄는 본범과의 사이에 공통되는 증거가 많다는 점을 고려하여 관련사건으 로 규정하고 있는 것이다.
2) 관련사건의 병합관할
① 의 의
관련사건의 경우에는 고유의 법정관할이 없더라도 법정관할권을 가진다. 즉 관련 사건의 일부에 대하여 관할권이 있는 법원은 그 전부에 대하여 관할권이 인정된다.
이는 주관적 관련에 있어서는 피고인이 분리심판으로 인한 불이익을 받지 않도록 하고, 객관적 관련에 있어서는 동일한 사건에 대하여 모순된 판결을 방지하도록 하 는데 그 실익이 있다.
② 사물관할의 병합관할
사물관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 법원 합의부는 병합관할한다 (제9조 본문). 그러므로 검사가 합의부 사건과 단독판사 사건을 병합하여 하나의 공 소장으로 기소하면 합의부는 두 사건을 병합하여 심판할 수 있다. 사물관할의 병합 관할은 원칙적으로 제1심의 사물관할에 관한 규정이지만, 항소심의 경우에 있어서
12) 형법 제19조: 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.
형법 제263조: 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명 되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
도 심급의 이익을 해하지 않는 한 이를 인정할 수 있을 것이다.13)
③ 토지관할의 병합관할
토지관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 1개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 다른 사건까지 관할할 수 있다(제5조). 토지관할의 병합관할은 이른바 고유관할사건 및 그 관련 사건이 반드시 병합기소되거나 병합되어 심리될 것을 전 제요건으로 하는 것은 아니고, 고유관할사건 계속 중 고유관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유사건에 대한 심리 가 먼저 종결되었다 하더라도 관련 사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다.14) 다만 이 규정은 사물관할이 동일한 사건에 대하여만 적용된다.
3) 관련사건의 병합심리
① 의 의
관련사건에 대해서는 소송계속 중이라도 심리의 편의를 위하여 이를 병합심리할 수 있다. 병합관할이 수개의 사건에 대한 관할권의 유무를 추상적으로 판단하는 것 임에 반하여, 병합심리는 현실적으로 존재하는 수개의 소송계속을 전제로 하여 관 할권의 유무를 판단하는 것이라는 점에서 차이가 있다.
② 사물관할의 병합심리
사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원 합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다(제10 조). 법원 합의부와 단독판사에 계속된 사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 병합 심리가 가능하다(규칙 제4조 제1항). 이 경우 단독판사는 그가 심리중인 사건과 관 련된 사건이 합의부에 계속된 사실을 알게 된 때에는 즉시 합의부의 재판장에게 그
13) 이은모, 43면; 임동규, 28면.
14) 대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결.
사실을 통지하여야 한다(규칙 제4조 제2항). 합의부가 병합심리결정을 한 때에는 즉 시 그 결정등본을 단독판사에게 송부하여야 하고, 단독판사는 그 결정등본을 송부 받은 날로부터 5일 이내에 소송기록과 증거물을 합의부에 송부하여야 한다(규칙 제 4조 제3항).
사물관할의 병합심리는 항소심에서도 적용되는데, 사물관할을 달리하는 수개의 관련항소사건이 각각 고등법원과 지방법원본원 합의부에 계속된 때에는 고등법원은 결정으로 지방법원본원 합의부에 계속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다. 수개의 관련항소사건이 토지관할을 달리하는 경우에도 같다(규칙 제4조의2 제1항). 지방법 원본원합의부의 재판장은 그 부에서 심리중인 항소사건과 관련된 사건이 고등법원 에 계속된 사실을 알게 된 때에는 즉시 고등법원의 재판장에게 그 사실을 통지하여 야 하고(규칙 제4조의2 제2항), 고등법원이 병합심리결정을 한 때에는 즉시 그 결정 등본을 지방법원본원합의부에 송부하여야 하고, 지방법원본원합의부는 그 결정등본 을 송부받은 날로부터 5일 이내에 소송기록과 증거물을 고등법원에 송부하여야 한 다(규칙 제4조의2 제3항).
③ 토지관할의 병합심리
토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되 는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 1개 법원으로 하 여금 병합심리하게 할 수 있다(제6조). 여기서 각각 다른 법원이란 사물관할은 같으 나 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련 사건이 계속된 경우에 있어 서15), 여기서 말하는 ‘공통되는 직근 상급법원’은 그 성질상 형사사건의 토지관할 구역을 정해 놓은 ‘각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률’ 제4조에 기한 [별표 3]의 관할구역 구분을 기준으로 정하여야 할 것인바, 형사사건의 제1심 법원은 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로 그 상급법원은 위 표에서 정한 제1심 법원들의 토지관할 구역을 포괄하여 관할하는 고등법원이 된다 고 할 것이다. 따라서 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련 사건이 계 속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원 이 다른 경우에는 대법원이 위 제1심 법원들의 공통되는 직근 상급법원으로서 위
15) 대법원 1990. 5. 23. 자 90초56 결정.
조항에 의한 토지관할 병합심리 신청사건의 관할법원이 된다.16) 예를 들면 서울남 부지방법원과 의정부지방법원의 공통되는 직근 상급법원은 서울고등법원이 되나, 서울남부지방법원과 대구지방법원의 직근 상급법원은 고등법원을 달리하므로 대법 원이 직근 상급법원이 된다.
토지관할의 병합심리는 검사 또는 피고인의 신청을 요한다는 점에서 법원의 직권 에 의하여 결정되는 사물관할의 병함심리와 구별된다. 병합심리의 신청을 함에는 그 사유를 기재한 신청서를 공통되는 직근상급법원에 제출하여야 하는데(규칙 제2 조 제1항), 검사의 신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을, 피고인의 신청서에는 부본 1통을 각 첨부하여야 한다(규칙 제2조 제2항). 병합심리의 신청을 받은 법원은 지체없이 각 사건 계속 법원에 그 취지를 통지하고 신청서 부본을 신청인의 상대방 에게 송달하여야 하고(규칙 제2조 제3항), 사건계속법원과 신청인의 상대방은 송달 을 받은 날로부터 3일 이내에 의견서를 직근상급법원에 제출할 수 있다(규칙 제2조 제4항). 법원은 그 계속중인 사건에 관하여 토지관할의 병합심리신청이 제기된 경우 에는 그 신청에 대한 결정이 있기까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다(규칙 제7조).
병합심리의 신청을 받은 상급법원이 신청을 이유가 있다고 인정한 때에는 관련사 건을 병합심리할 법원을 지정하여 그 법원으로 하여금 병합심리하게 하는 취지의 결정을 하고, 이유가 없다고 인정한 때에는 신청을 기각하는 취지의 결정을 하고, 그 결정등본을 신청인과 그 상대방에게 송달하고 사건계속 법원에 송부하여야 한다 (규칙 제3조 제1항). 이와 같은 결정에 의하여 병합심리하게 된 법원 이외의 법원은 그 결정등본을 송부받은 날로부터 7일 이내에 소송기록과 증거물을 병합심리하게 된 법원에 직접 송부하여야 하는데(규칙 제3조 제2항, 규칙 제8조 제1항), 이 경우 송부를 한 법원 및 송부를 받은 법원은 각각 그 법원에 대응하는 검찰청 검사에게 그 사실을 통지하여야 한다(규칙 제8조 제2항).
4) 심리의 분리
사물관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 법원 합의부는 결정으로 관할 권 있는 법원 단독판사에게 사건을 이송할 수 있다(제9조 단서). 이 경우 분리되어
16) 대법원 2006. 12. 5. 자 2006초기335 전원합의체 결정.
이송되는 사건은 단독판사의 관할에 속하는 것에 한하며 합의부의 관할사건은 이송 의 대상이 되지 아니한다. 또한 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 동일법원 에 계속된 경우에 병합심리의 필요가 없는 때에는 법원은 결정으로 이를 분리하여 관할권 있는 다른 법원에 이송할 수 있다(제7조).
3. 재정관할 (1) 관할의 지정 1) 의 의
관할의 지정이란 검사가 법원의 관할이 명확하지 아니한 경우 또는 관할위반을 선고한 재판이 확정된 사건에 관하여 다른 관할법원이 없는 경우에 관계있는 제1심 법원에 공통되는 직근 상급법원에 관할지정을 신청하여 직근 상급법원이 사건을 심 판할 법원을 지정하는 것을 말한다.
2) 사 유
① 법원의 관할이 명확하지 아니한 때(제14조 제1호)
법원의 관할이 명확하지 아니한 경우란 관할구역의 결정근거가 되는 행정구역 자 체가 불명확한 경우를 의미한다는 견해17)와 행정구역이 불분명한 경우뿐만 아니라 범죄사실이나 범죄지가 불명확하여 관할이 명확하지 아니한 경우를 포함한다는 견 해18)의 대립이 있다. 생각건대 범죄사실이나 범죄지가 불명확한 경우에는 공소사실 의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 선고해야 하기 때문에 전자의 견해가 타당 하다고 본다.
② 관할위반을 선고한 재판이 확정된 사건에 관하여 다른 관할법원이 없는 때(제14
17) 이은모, 45면.
18) 임동규, 31면.
조 제2호) 3) 절 차
검사는 관할을 지정해야 할 사유가 있는 때에는 제1심 법원에 공통되는 직근 상 급법원에 그 사유를 기재한 신청서를 제출하여야 한다(제14조, 제16조 제1항). 이 경우 검사는 피고인 또는 피의자의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다(규칙 제5 조 제1항). 신청서를 제출받은 법원은 지체없이 검사의 신청서부본을 피고인 또는 피의자에게 송달하여야 하고(규칙 제5조 제2항), 피고인 또는 피의자는 신청서부본 을 송부받은 날로부터 3일 이내에 의견서를 법원에 제출할 수 있다(규칙 제5조 제3 항). 관할의 지정신청은 공소제기 전후를 불문하지만, 공소를 제기한 후 관할의 지 정을 신청하는 때에는 즉시 공소를 접수한 법원에 통지하여야 한다(제16조 제2항).
법원은 그 계속 중인 사건에 관하여 관할지정신청이 제기된 경우에는 그 신청에 대한 결정이 있기까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 급속을 요하는 경우에는 그러하지 아니하다(규칙 제7조).
관할지정신청을 받은 직근 상급법원은 신청이 이유 있다고 인정하면 관할법원을 정하는 결정을 하고, 그렇지 않을 경우에는 신청기각결정을 한다. 관할의 지정이 있 으면 당연히 이송의 효과가 발생한다.
공소제기전의 사건에 관하여 관할지정의 결정을 한 경우 결정을 한 법원은 결정 등본을 검사와 피의자에게 각 송부하여야 하며, 검사가 그 사건에 관하여 공소를 제기할 때에는 공소장에 그 결정등본을 첨부하여야 한다(규칙 제6조 제1항). 공소가 제기된 사건에 관하여 관할지정의 결정을 한 경우 결정을 한 법원은 결정등본을 검 사와 피고인 및 사건계속법원에 각각 송부하여야 한다(규칙 제6조 제2항). 이 경우 사건계속법원은 지체없이 소송기록과 증거물을 결정등본과 함께 그 지정된 법원에 송부하여야 한다. 다만, 사건계속법원이 관할법원으로 지정된 경우에는 그러하지 아 니하다(규칙 제6조 제3항).
(2) 관할의 이전 1) 의 의
관할의 이전이란 관할법원이 법률상의 이유 또는 특별한 사정으로 재판권을 행할 수 없는 경우 또는 범죄의 성질, 지방의 민심, 소송의 상황 기타 사정으로 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있는 경우에 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 그 법원의 관할권을 관할권 없는 다른 법원에 옮기는 것을 말한다. 관할의 이전은 관 할권 없는 다른 법원으로 관할을 옮긴다는 점에서 관할권 있는 다른 법원으로 관할 을 이전하는 사건의 이송과는 구별된다. 또한 관할의 이전은 성질상 토지관할에 대 해서만 인정되고, 제1심뿐만 아니라 항소심에서도 인정된다.
2) 사 유
① 관할법원이 법률상의 이유 또는 특별한 사정으로 재판권을 행할 수 없는 때(제 15조 제1호)
법률상의 이유란 법관의 제척, 기피, 회피로 인하여 소송법상 의미의 법원을 구성 할 수 없는 경우를 말하고, 특별한 사정이란 천재지변 또는 법관의 질병․사망 등 으로 장기간 재판을 할 수 없는 경우를 말한다.
② 범죄의 성질, 지방의 민심, 소송의 상황 기타 사정으로 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있는 때(제15조 제2호)
불공정한 재판을 할 염려가 있는 경우란 그러한 사유에 있어서 객관적인 사정이 있어야 한다. 특정 지방의 주민들이 피고인 또는 피해자를 극심하게 증오․동정하 여 재판에 영향을 미칠 수 있는 경우가 그 대표적인 예이다.
3) 절 차
검사 또는 피고인은 관할을 이전해야 할 사유가 있는 때에는 제1심 법원에 공통 되는 직근 상급법원에 그 사유를 기재한 신청서를 제출하여야 한다(제15조, 제16조 제1항). 피고인도 신청권을 가진다는 점에서 관할의 지정과 구별된다. 검사의 관할
의 지정신청은 공소제기 전후를 불문하지만, 공소를 제기한 후 관할의 지정을 신청 하는 때에는 즉시 공소를 접수한 법원에 통지하여야 한다(제16조 제2항). 다만 피고 인은 공소제기 후에 한하여 관할이전의 신청을 할 수 있다.
4. 관할의 경합 (1) 의 의
관할의 경합이란 동일한 사건에 대하여 수 개의 법원이 동시에 관할권을 가지는 것을 말한다. 관할권이 있는 수 개의 법원 사이에는 서로 우열이 없기 때문에 이 경우 검사는 어느 법원에나 공소를 제기할 수 있는데, 어느 한 법원에 공소가 제기 되었다고 하여 다른 법률의 관할권이 소멸되는 것은 아니다. 그러므로 공소가 제기 되지 않은 법원이라고 할지라도 별도로 공소가 제기될 가능성은 여전히 존재하게 된다. 그러나 동일한 사건에 대하여 서로 다른 법원이 이중으로 심판하여 이중적으 로 판결을 선고하는 것은 소송경제에도 반할 뿐만 아니라 모순된 판결로 인하여 사 법의 신뢰성마저도 저하시킬 위험성이 있다. 이러한 위험성을 방지하고자 형사소송 법은 관할권이 경합하는 경우에 일정한 우선순위를 별도로 규정하고 있는 것이다.
(2) 사물관할의 경합
동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심 판한다(제12조). 단독판사는 합의부에 소송이 계속된 사실을 알게 된 때에는 즉시 공소기각의 결정을 하여야 한다(제328조 제1항 제3호). 이는 수개의 소송계속이 모 두 제1심에 있는 경우를 예정한 것이지만, 동일사건이 항소법원과 제1심 법원에 계 속된 경우에도 이를 준용하여 항소법원이 심판하게 된다.
(3) 토지관할의 경합
동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만 각 법원에 공통되는 직근 상급법원은 검사 또는 피고인의
신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다 (제13조).
(4) 사건의 종결처리
사물관할 또는 토지관할의 경합으로 심판하지 않게 된 법원은 결정으로 공소를 기각하여야 한다(제328조 제1항 제3호).
나중에 공소가 제기된 법원에서 사건이 먼저 확정되었다면 먼저 공소가 제기된 사건에 대하여 면소판결을 하여야 한다(제326조 제1호).
동일한 사건이 수개의 법원에서 판결이 되어 모두 확정되었다면 뒤에 확정된 판 결은 당연무효가 된다고 보아야 한다.
5. 사건의 이송 (1) 의 의
사건의 이송이란 법원이 소송계속 중인 사건을 다른 법원이나 군사법원으로 이송 하는 것을 말한다. 사건의 이송은 주로 결정의 형식으로 이루어지며, 당해 법원에서 는 소송절차가 종결된다는 점에서 종국재판의 일종이라고 할 수 있다. 사건의 이송 결정을 한 때에는 당해 사건에 관한 소송기록과 증거물을 다른 법원에 송부하여야 한다.
사건의 이송은 일정한 요건에 해당되면 반드시 이송해야 하는 필요적 이송과 법 원의 재량에 따라 이송하는 임의적 이송으로 구분된다. 공소장변경으로 인한 합의 부에의 이송, 관련사건의 이송, 관할의 지정․이전에 의한 이송, 군사법원에의 이송, 소년부 송치 등은 전자에 해당하고, 현재지 관할법원에의 이송, 관련사건의 분리결 정에 의한 이송 등은 후자에 해당한다.
(2) 사건의 직권이송
1) 현재지 관할법원에의 이송
법원은 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있 으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급 법원에 이송할 수 있다(제 8조 제1항). 사건의 이송은 관할법원 상호간에 소송계속을 이전하는 것이라는 점에 서 관할의 이전과는 구별된다. 즉 법원이 피고인에 대하여 관할권은 있으나, 피고인 이 그 관할구역 내에 현재하지 아니한 경우에 심리의 편의와 피고인의 이익을 위하 여 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있음을 규정한 것이다. 그러 므로 피고인에 대하여 관할권이 없는 경우에도 필요적으로 이송하여야 한다는 뜻은 아니다.19) 이송을 할 것인가의 여부는 심리의 편의와 피고인의 이익을 위하여 법원 의 재량에 의하여 결정된다.
2) 공소장변경으로 인한 합의부에의 이송
단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다(제8조 제2항). 이는 본래 사물관할 권이 없어진 단독판사가 관할위반의 판결을 선고하고 검사가 다시 관할법원 합의부 에 공소를 제기하여야 하지만 소송경제를 위하여 법원의 의무적 이송을 규정하고 있는 것이다. 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할 사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 한다고 할 것이고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등 법원이라고 봄이 상당하다.20)
제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정 을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 사건을 단독판사에게 재배당한 경우에, 형사소 송법은 제8조 제2항에서 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할 사건으로 변경된 경우 합의부로 이송하도록 규정하고 있을 뿐 그 반대의 경우에 관 하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에 서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하므로, 사건을 배당받은 합
19) 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도2225 판결.
20) 대법원 1997. 12. 12. 선고 97도2463 판결.
의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하였 어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없는데도, 사건을 재배당받은 제1심 및 원심이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있고, 이 러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기 하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송하여야 한다.21)
(3) 군사법원에의 이송
법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판 권을 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법 원으로 이송한다. 이 경우에 이송 전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영 향이 없다(제16조의2). 일반법원과 군사법원의 재판권의 분배는 관할의 문제가 아니 라 재판권에 관한 문제이다. 여기서 피고사건에 대하여 재판권이 없으면 공소를 기 각하여야 하지만 소송경제를 위하여 사건을 군사법원으로 이송하도록 예외를 규정 한 것이다. 그러므로 피고인이 군인이라는 사실이 인정되면 군사법원에 이송하여야 하며 공소기각의 판결을 선고해서는 아니 된다.
공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 된 때라 함은 공소제 기 후 피고인이 군에 입대하는 등의 이유로 군사법원이 피고인에 대한 재판권을 가 지게 된 경우를 말하며, 공소가 제기된 사건에 관하여 군사법원이 재판권을 가졌음 이 판명된 때라 함은 공소제기 당시에 이미 군사법원이 재판권을 가지고 있던 경우 를 포함한다.22)
(4) 소년부송치
법원은 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 결정으로써 사건을 관할 소년부에 송치하여야 한다(소년법 제50조) 소년 부는 이에 따라 송치받은 사건을 조사 또는 심리한 결과 사건의 본인이 19세 이상
21) 대법원 2013. 4. 25. 선고 2013도1658 판결.
22) 대법원 1982. 6. 22. 선고 82도1072,82감도207 판결.
인 것으로 밝혀지면 결정으로써 송치한 법원에 사건을 다시 이송하여야 한다(소년 법 제51조).
6. 관할위반의 효과 (1) 관할권의 직권조사
법원의 관할권은 소송조건에 해당하기 때문에 법원은 직권으로 관할을 조사하여 야 한다(제1조). 관할권의 존재를 결정하는 시기는 토지관할에 있어서는 공소제기시 를 기준으로 하지만 나중에 관할권이 생기면 하자는 치유된다. 이에 반하여 사물관 할에 있어서는 공소제기시부터 재판의 종결에 이르기까지 전체 심리과정에 관할권 이 존재하여야만 한다.
(2) 관할위반의 판결
관할권이 없음이 명백한 때에는 판결로서 관할위반의 선고를 하여야 한다(제319 조). 그러나 법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 하지 못한다(제320조 제1항). 토지관할은 동등한 법원간에 있어서 업무부담의 기준 이므로 토지관할이 다르더라도 피고인의 신청이 없으면 소송을 진행시키는 것이 능 률적이기 때문이다. 이는 실질적으로 피고인에게 불이익을 가져올 염려가 없다. 피 고인의 관할위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다(제320조 제2항).
따라서 피고사건에 대한 진술이 있으면 관할권 결여의 하자가 치유되어 법원은 그 사건에 대하여 관할권을 가지게 된다.
관할위반의 판결을 하더라도 그 절차를 조성하는 소송행위는 관할위반인 경우에 도 그 효력에 영향이 없다(제2조). 이는 소송경제를 위하여 절차를 조성하는 개개의 소송행위가 유효하다는 의미에 불과하기 때문에 관할권이 없는 법원에서는 실체판 결을 할 수 없다.
(3) 관할위반에 대한 상소
관할위반에도 불구하고 법원이 판결을 선고한 경우에는 절대적 항소이유(제316조 의5 제3호) 내지 상대적 상고이유(제383조 제1호)가 된다. 관할의 인정이 법률에 위 반됨을 이유로 원심판결 또는 제1심판결을 파기하는 경우에는 판결로써 사건을 관 할있는 법원에 이송하여야 하고(제394조), 관할위반의 인정이 법률에 위반됨을 이유 로 원심판결 또는 제1심판결을 파기하는 경우에는 판결로써 사건을 원심법원 또는 제1심법원에 환송하여야 한다(제395조).
Ⅲ. 제척․기피․회피
1. 제도의 필요성
피고사건에 대한 법원의 심리와 재판은 공정해야 한다. 공정한 재판을 하기 위해 서는 공평한 법원의 존재가 필수적으로 요구되는데, 이는 법관이 편파적인 재판을 할 위험성을 사전에 차단해야만 가능하다. 만약 법관이 사건 당사자와 특별한 이해 관계가 결부되어 있다면 당해 재판의 불공정성은 물론 사법의 정당성 내지 신뢰성 도 유지하기 어려울 것이다. 이와 같이 구체적인 사건에 있어서 편파적인 재판이 진행될 가능성이 농후한 경우에 당해 법관을 재판에서 배제시키는 제도가 제척․기 피․회피라고 할 수 있다.
2. 제 척
(1) 제척의 의의
제척이란 법관이 구체적인 사건에 있어서 불공평한 재판을 할 우려가 있는 경우 를 법률상 미리 한정적으로 열거하여 특정한 법관이 이에 해당하는 경우에 그 법관 은 당연히 당해 사건의 심판에서 배제하는 제도를 말한다. 제척은 그 효과가 법률 의 규정에 의하여 당연히 발생한다는 점에서 당사자 또는 법관 스스로의 신청이 있 을 때에 재판에 의하여 법관이 직무집행에서 배제되는 기피․회피와 구별된다. 또 한 제척의 원인으로 규정되어 있는 제17조의 7가지의 사유는 예시적인 사유가 아니 라 제한적인 열거사유에 해당하는 것이기 때문에 아무리 불공평한 재판을 할 우려
가 있는 경우라고 하더라도 제17조의 사유에 해당하지 않는다면 제척의 원인이라고 할 수 없다. 다만 제척의 원인이 아니라고 하더라도 기피의 원인이 될 수 있는지 여부는 별개의 문제이다.
(2) 제척의 원인
1) 법관이 피해자인 때(제17조 제1호)
여기서 피해자란 직접피해자23)만을 의미하고, 간접피해자는 포함하지 아니한다.
직접피해자라고 한다면 보호법익의 주체뿐만 아니라 행위의 객체도 포함된다. 만약 법관이 간접피해자일 경우에는 기피사유는 될 수도 있다.
2) 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때(제17조 제2 호)
친족의 개념은 민법에 의하여 결정되는데, 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다 (민법 제767조). 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매 와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계 혈족이라 한다(민법 제768조). 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우 자를 인척으로 한다(민법 제769조). 친족관계로 인한 법률상 효력은 민법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자에 해당하 는 자에 미친다(민법 제777조).
3) 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때(제17조 제3호) 4) 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때(제17조 제4호)
법관이 사건에 관하여 증인, 감정인이 된 때란 법관이 형사사건에 관하여 증인,
23) 2011년에 발생한 네이트 해킹사건으로 약 3,500만명의 개인정보가 유출되는 피해가 발생하였는데, 동 사건의 재판부를 구성함에 있어서 피해자가 아닌 법관을 선정하느라 혼선이 빚어지기도 하였다.
감정인이 된 때를 의미하므로, 범죄사실과 관련된 민사소송 기타의 절차에서 증인 또는 감정인이 된 경우는 제외된다. 그러나 당해 사건인 이상 피고사건 뿐만 아니 라 피의사건도 포함되므로 증거보전절차(제184조)나 증인신문절차(제221조의2)에서 증인 또는 감정인이 된 때에도 이에 해당한다.
법관이 사건에 관하여 피해자의 대리인이 된 때란 법관이 고소대리인 또는 재정 신청의 대리인이 된 때를 말한다.
5) 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때(제17조 제5호)
피고인의 대리인에는 피고인인 법인의 대표자를 포함하며, 피고인의 변호인에는 사선변호인, 국선변호인 및 특별변호인이 된 경우를 포함한다.
6) 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때(제17조 제6호)
법관이 법관으로 임용되기 이전에 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 경우에는 제척사유에 해당한다. 직업법관제도가 도입된 이후 동 제척사유는 증가할 것으로 예상된다.
7) 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사․심리에 관여한 때(제17 조 제7호)
① 전심재판
전심재판이란 상소에 의하여 불복이 신청된 재판을 말한다. 예를 들면 제2심에 대한 제1심, 제3심에 대한 제2심 또는 제1심이 전심재판에 해당하게 된다. 전심재판 에 있어서 재판은 종국재판에 한정되므로, 환송판결 전의 원심에 관여한 재판관이 환송 후의 원심재판관으로 관여한 경우24)에는 제척사유에 해당하지 아니한다. 또한 제척의 원인이 되는 사건에 관한 전심이라 함은 불복신청을 한 당해 사건의 전심을 말하는 것으로서, 재심청구사건에 있어서 재심대상이 되는 사건은 이에 해당하지
24) 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도3204 판결.
않으므로 원심재판장이 재심대상판결의 제1심에 관여하였다고 하더라도 재심청구사 건에서 제척의 원인이 되는 것이 아니고25), 상고심에 관여한 법관이 판결정정신청 사건에 관여한 경우에 있어서도 제척의 원인이 되지 아니한다.26)
한편 약식명령이나 즉결심판을 담당한 법관이 이후 정식재판을 담당한 경우에도 제척사유에 해당하는지 여부를 둘러싸고 견해의 대립이 있다. 먼저 소극설27)에 의 하면, 약식명령이나 즉결심판은 정식재판과 심급을 같이 하는 재판이므로 약식명령 이나 즉결심판을 한 판사가 정식재판을 담당하였다고 하여 전심재판에 관여하였다 고 볼 수 없다고 한다. 다음으로 적극설에 의하면, 약식명령이나 즉결심판의 경우에 도 사건의 실체에 관하여 조사․심리함으로서 사건에 대하여 예단을 가질 수 있으 므로 전심재판에 관여한 것이라고 보아야 한다고 파악한다. 판례는「약식절차와 피 고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차는 동일한 심급 내 에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심 공판절차의 전심재판에 해당 하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 ‘법관이 사건에 관하여 전심재 판 또는 그 기초되는 조사․심리에 관여한 때’에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.」라고 판시하여 소극설을 취하고 있다.28) 다만 약식명령을 발부한 법 관이 그 정식재판절차의 항소심판결에 관여하였다면 제척의 원인이 된다.29)
② 전심재판에 관여한 때
전심재판에 관여한 때란 전심재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 때를 말한 다. 그러므로 제4차 공판에는 관여한 바 있으나 제5차 공판에서 경질되어 원심판결 에는 관여하지 아니하였다면 전심재판에 관하여 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다.30) 또한 재판의 선고나 고지와 같은 외부적 성립 에만 관여한 경우, 사실심리나 증거조사를 하지 않고 공판기일을 연기하는 재판에 만 관여한 경우31) 등도 제척사유에 해당하지 아니한다.
25) 대법원 1982. 11. 15. 자 82모11 결정.
26) 대법원 1967. 1. 18. 선고 66초67 결정.
27) 이은모, 54면.
28) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 판결; 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결.
29) 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도281 판결.
30) 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도281 판결.
31) 대법원 1954. 8. 12. 선고 4286형상141 판결.
