수탁자 책임에 관한 논의는 개임투자가가 스스로 판단하여 SRI에 투자할 경우에는 해당하지 않고, 기관투자가가 SRI 에 대응할 경우에 고려할 필요가 있는 것이다. 개인투자가가 특정업종이나 기업을 배제 하여 투자하는 SRI 투자에는 법률상의 문제가 생기지 않는다. 그러나 기관투자자의 경우 연기금이나 연금수급자로부터 운용에 관하여 위탁 을 받았기 때문에 수탁자책임을 부담하게 되는 것이다. 기관투자가는 이러한 연기금과 연금수급자의 이익을 항시 최우선으로 할 필요가 있 기 때문에 SRI 투자시 SRI가 수탁자의 책임에 반하는가의 여부가 문 제되는 것이다.
개인의 가치관 내지 윤리관에 의하여 특정업종이나 기업을 배제하던 시대에는 SRI는 수탁자책임에 반한다고 보았다. 왜냐하면 수탁자의 가치관에 따라 특정업종이나 기업을 배제하는 것은 개인의 가치관을 투자절차에 투영하였기 때문에 이는 경제적 이익을 희생함으로써 수 탁자의 충실의무 내지 주의의무에 반한다고 보았기 때문이다.
그러나 SRI와 수탁자책임에 관한 새로운 논의는 투자자가 투자대상 처를 선별할 때 그 기준을 담배, 술 등을 배제하던 종래의 가치관에 두 던 시대를 벗어나, 기업의 사회적 책임문제로서 환경, 사회, 기업지배구 조 등에 대한 평가가 중시되고, 이러한 과제들이 기업의 지속가능성을 평가할 때 중요한 비재무적 요소로 자리 잡게 되면서부터 시작되었다.
미국에서의 SRI와 수탁자 책임에 관한 논의는 장기간의 논의과정을 거쳐 현재 “SRI투자가 여타의 투자와 동등한 경제적 가치를 갖는 한 수탁자책임에 반하지 않는다”라는 견해가 보편화되기에 이르렀다.
1980년대에 예일대학의 John H. Langbein 교수와 시카고대학의 Richard A. Posner 교수 등은 SRI에 부정적인 논문을 발표하였다.123) 투자이론 에 따르면 사회적 투자란 제3자의 이익을 위하여 수익자의 재무적 이 익을 희생시키는 것으로서 신탁법 내지 ERISA 법상 충실의무 내지 주의의무에 위반된다는 내용이다. 공적 연기금의 SRI 참여에 대한 반 대론 중 하나는 SRI가 금융적 가치 이외에 사회적, 환경적 요소 등 비금융적 가치를 고려함으로써 기장 평균 수익률에 미치지 목하는 수 익률을 낳고, 이는 곧 연금 가입자에 대한 연기금 수탁자의 수탁자 책임을 위반하게 된다는 것이다.
1994년에 ERISA 법에 관한 미국 노동부 해석통첩이 나왔다. 본 통 첩은 연금자금의 경제진흥 투자와 관련 “가입자의 이익을 해하지 않 는 범위내에서 수탁자는 투자의 포트폴리오에 관한 상황을 고려하여, 동일한 위험성을 갖는 다른 투자의 수익성을 고려한 것이라면, 경제 진흥투자를 선택하였더라도 이는 ERISA 법 404조, 403조의 배타적 목 적요건에 저촉되지 않는다는 견해를 보였다.
1998년에 미국최대의 SRI 투신운용회사 Calvert가 ERISA법을 관장 하는 미국노동부에 질의서를 내었다. 이에 대하여 노동부는 ELISA 법
123) John H. Langbein and Richard A. Posner, Social Investing and the Law of Trusts, 79 Mich. L. Rev. 72 (1980).
403조 및 404조에 정한 수탁자 기준과 관련하여, 동법이 특정의 투자 기회를 수탁자가 평가한 결과에 따라 부대적 이익을 고려하는 것을 방해하는 것은 아니라는 견해를 보여 수익성 이외의 사항 고려를 인 정하였다. 미국 노동부는 “선택가능한 여타의 투자와 동등한 경제적 가치를 갖는 한 사회적 책임투자가 갖는 비경제적 요소의 관점에서 이를 선택하더라도 수탁자책임에 반하지 않는다”라는 견해를 표시하 고 있다.124)
미국에서는 노동조합이 주도권을 갖고 있는 연금제도가 사회적 투 자의 이름하에 조합원을 고용하는 건설공사에 대출하는 사례가 있었 다. 이러한 종류의 투자는 연금제도에 대한 투자수익에 더하여 조합 원의 고용확보 내지 조합의 세력확장이라는 부수적 편익을 가져온다. 여기에서 법원이나 ERISA 법을 집행하는 노동부는 사려깊이 결정하 고, 선택가능한 기타의 투자와 동등한 투자가치를 갖는 한 부수적 편 익을 수반하는 투자라 할지라도 수탁자 책임에 반하지 않는다고 판단 하고 있다.
도시의 공무원연금제도는 남아프리카(당시 인종차별 시행중)에서 사 업을 수행하는 기업의 증권을 매각해야 한다고 규정한 조례에 관하 여, 매각이 가입자에게 끼치는 불이익이 사소한 경우에는 조례는 유 효하다는 판례가 있다. 그리고 노동부는 투자의 평가시 부수적 편익 을 고려하더라도 수탁자 책임에 반하지 않는다는 견해를 보였다.
연기금의 수탁자는 투자의 선택시 통상, 퇴직소득(연금급부)에 관계 되는 가입자의 이익을 고려해야 한다. 어떤 투자가 경제적 가치의 관 점에서 선택가능한 여타의 투자와 동등하거나 유리한 경우를 제외하 고는 비경제적인 요소를 고려한 투자를 선택할 수는 없다. 이러한 조 건을 충족하는 한 SRI 펀드의 선택은 그 자체로서 수탁자 책임에 위 반하지 않는다.125)
124) http://www.dol.gov/ebsa/programs/ori/advisory98/98-04a.htm 참조 125) http://www.dol.gov/ebsa/programs/ori/advisory98/98-04a.htm
다른 한편 영국에서는 탄광노동자의 기업연금에서 노동조합측의 수 탁자가 해외투자 내지 석탄경합(석유)산업에의 투자금지를 주장하여 경영자측의 수탁자와 대립하여 분쟁이 법정에까지 간 사례가 있다(앞 에서 소개한 1984년 Cowan v Scargill). 판결은 기업연금의 수탁자는 투자수익 최대화를 목표로 해야 하며, 여타의 투자와 같은 정도로 유 리한 경우에 한하여 사회적 고려가 허용된다라고 판시하고 조합측 수 탁자의 주장은 분산투자를 방해하여 수탁자책임에 반한다고 판단하였 다. 또한 남아프리카, 알코올, 담배, 무기관련기업 등에 대한 투자제한 으로 인하여 투자수익을 희생하는 것은 아니라고 덧붙였다.
UNEP/FI이 주축이 되어 수탁자책임에 관한 국제적 연구가 진행되고 있다. UNEP FI가 2005년 로펌인 ‘Freshfields Bruckhaus Delinger’의 법 률의견서를 공표하였다. 이 의견서에서는 첫째, 최적 포트폴리오 구축 의 관점에서 ESG를 고려한다는 것은 바람직스러우며, 둘째, 실제의 투자판단은 투자대상의 선택과, 고려요소의 관련성이라는 2단계로 이 루어지며, 경제적 수익과 ESG를 비교하는 대립적 접근은 타당하지 않 으며, 결론적으로 ESG가 수익자의 이익에 우선한다는 의미는 아니나, 사회의 변화에 부응하여 수익자의 이익을 도모하기 위해서는 이미 ESG는 무시할 수는 없는 요소라는 의견을 보이고 있다.126)
일본에서도 이 문제와 관련 수탁자책임에 관하여 일반적 포괄적 명 문규정은 존재하지 않으며, 각 법령의 규정에 따라 또는 계약상의 의 무로서 기업연금의 자산운용관계자는 충실의무와 주의의무를 부담하며, 행정법령해석기준인 ‘수탁자책임 가이드라인’도 이러한 의미를 전제로 하고 있다는 대학교수의 법률의견서가 나와 있다(일본 成蹊大學 森戶 英幸 교수 법률의견서). 이 의견서에 따르면 일본에서 SRI와 수탁자책 임문제에 대하여 연기금의 이사와 운용수탁기관은 각각 수탁자 책임을 부담하나 여타의 운용방법과 경제적으로 경합할 수 있는 SRI라면 기금의
126) UNEP FI (2005) 참조.
이사 등이 사회적 책임투자를 주문하거나 운용기관이 SRI를 실행하더 라도 수탁자책임을 묻지 않고 실시가능하다는 견해를 밝히고 있다.
이와 같이 SRI와 수탁자책임을 고려할 경우 요점은 SRI가 여타의 운용방법과 경제적으로 경합하는가의 여부라고 볼 수 있다. 이때의 경제적 경합이란 의미는 SRI가 여타에 투자에 비하여 열등한 위치에 있지 않다는 뜻으로 보고 있다.127)
위에서 언급한 법률의견서의 요지는 다음과 같다.
(1) 후생연금기금, 기업연금기금 내지 규약형 확정급부 기업연금의 실시주체인 사업주(기금 또는 사업주)가 운용수탁기관에 대하여 운용가이드라인 등에 따라 여타의 운용방법과 경제적으로 경합 할 수 있는 SRI 운용을 지시하는 것은 수탁자로서의 충실의무 주의의무에 위반하지 않는다. 또한 이 경우 운용가이드라인 등의 기준에 따라 SRI 운용을 실시한 운용수탁기관에 대하여도 수탁 자책임을 묻지 않는다.
(2) 기금 또는 사업주가 대의원회의 의결 등에 따라 수익자측의 승 인을 받고 운용기본방침에 SRI 운용의 실시 등을 명기하고 운용 수탁기관에 대하여 운용가이드라인 등에 따라 SRI 운용을 지시 하는 것은 수탁자로서의 충실의무, 주의의무에 위반하지 않는다.
또한 이 경우 운용가이드라인 등의 기준에 따라 SRI 운용을 실 시한 운용수탁기관에 대하여는 수탁자 책임을 묻지 않는다. (3) 운용수탁기관은 기금 또는 사업주가 지시한 운용가이드라인 둥
에 SRI 운용에 관하여 지시하지 않은 경우라도 그것이 여타의 운용방법과 경제적으로 경합할 수 있고, 도한 운용가이드라인 등의 기준에 위반하지 않는 한, SRI 운용을 실시하였더라도 수 탁자책임을 묻지 않는다.
127) 時点, 미쯔비시 UFJ 신탁은행, 2006년 7월호