이상에서 살펴본 바를 종합할 때, 넓은 의미로는 보건의료를 health care, 즉 신체적․정신적․사회적 안녕을 회복․유지․증진할 목적으로
행하는 개인의 활동(사적보건의료) 또는 공공의 활동(공공보건의료)으 로 정의할 수 있을 것이고, 좁은 의미로는 보건의료를 보건의료법령에 따라 자격 및 면허 등 일정한 요건을 갖춘 자가 업무에 필요한 인력과 시설 등을 갖춘 기관에서 국민의 건강을 보호․증진하기 위하여 하는 활동으로 정의할 수 있을 것이다. 좁은 의미의 보건의료에 있어서도 그 주체가 개인이면 사적보건의료가 될 것이고, 공공이면 공공보건의 료가 될 것이다. 한편, 보건의료 관련 실정법에서는 대체로 보건의료 개념을 협의의 개념으로 이해하고 있는 것으로 보인다.
제 2 절 헌법상 공공보건의료 보장의 근거 1. 헌법상 기본권
(1) 보건에 관한 권리
1) 의 의
우리 헌법은 제36조 제3항에서 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있다. 국민보건에 관한 이러한 헌법적 배려는 우리 헌법질서의 핵심적인 가치라고 할 수 있는 인간의 존엄 과 가치를 건강생활의 영역에서도 존중하기 위한 구체적인 표현이라 고 할 수 있다. 이 조항은 인간의 존엄과 가치와 행복추구권, 국가의 국민의 기본권 보장의무(제10조), 생명권, 신체의 자유 등과 밀접한 관 련이 있고, 건강한 생활은 인간다운 생활의 전제가 되기 때문에 인간 다운 생활을 할 권리(제34조)와도 관련이 깊으며, 나아가 건강은 건강 하고 쾌적한 환경에서 생활하는 가운데 가능하기 때문에 환경권(제35 조)과도 관련이 깊다. 보건에 관한 헌법규정에 대하여는 건강하고 위 생적인 생활환경을 조성함으로써 모든 국민이 가정과 사회에서 ‘질병의 노예’가 되지 않고 개성을 신장시키며 행복을 추구할 수 있도록 적극
적인 보건정책을 펴나갈 국가의 의무를 수반하는 국민의 권리라고 보 는 견해가 있다. 이 견해에 의하면 보건에 관한 권리는 국가의 의무를 수반하는 국민의 권리가 된다.12)
2) 성 격
우리 헌법은 제36조 제3항에서 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하고 있는바, 국가는 국민보건의 양적․질적 향 상을 위하여 제반 일적․물적 의료시설을 확충하는 등 높은 수준의 국 민보건증진 의료정책을 수립․시행하여야 할 것이다.13) 이러한 헌법의 규정취지에 비추어 국가는 공공보건의료 공급을 통하여 국민에게 양질 의 보건의료서비스를 제고하여 건강증진의무를 다하여야 할 것이다.
그런데 이 규정은 국가가 적극적으로 국민보건을 위해 필요한 배려 를 해야 하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 이 규정에서 ‘보건권’
또는 ‘보건에 관한 권리’나 ‘건강권’을 규정하고 있는 것인지에 대해 서는 약간의 논의가 있다.
즉 동 규정은 국민이 국가에 대하여 ‘권리를 가진다’는 형식이 아니 라 국민이 국가의 ‘보호를 받는다’는 형식으로, 국민 보건에 대한 국 가의 ‘보호의무’를 규정하고 있는바, 이와 같은 규정형식으로 인해 보 건권을 헌법상의 개별적 기본권으로 인정할 수 있는지에 대해서는 의 문이 남아 있는 것이 사실이다.
헌법 제36조 제3항은 문언상 국가의 ‘국민보건보호의무’ 형식으로 되어 있지만 실질적으로 국민의 기본권의 존재를 전제로 하고 있는 국가의 기본권보장의무 규정(헌법 제10조 제2문)의 취지를 함께 살필 때에는, 국민의 국가에 대한 헌법상 권리로서의 ‘보건권’을 규정하는 조항으로 보아야 한다는 것이 지배적인 견해인 듯하다.14)
12) 허 영, ��한국헌법론��전정제4판, 2008, 435-436쪽.
13) 헌법재판소 1993. 11. 25. 선고 92헌마87 결정.
14) 강경근, ��헌법��, 법문사, 2002, 605쪽.
이와 관련하여 헌법재판소는 헌법 제36조 제3항을 근거로 보건에 관한 권리를 도출하고 있다.
즉 치과전문의 자격시험 불실시 위헌확인 등 사건에서 “청구인들은 국민의 일원으로서 치과전문의제도가 시행되지 않고 있는 한, 치과분 야에 있어서 충분한 의료서비스를 제공받지 못하고 의료사고의 위험 성 앞에 무방비 상태로 노출되어 보건에 관하여 국가의 보호를 받을 권리, 즉 보건권을 침해받고 있다고 주장한다. 살피건대, 헌법은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다”라고 규정하고 있는바 (제36조 제3항), 이를 ‘보건에 관한 권리’ 또는 ‘보건권’으로 부르고, 국가에 대하여 건강한 생활을 침해하지 않도록 요구할 수 있을 뿐만 아니라 보건을 유지하도록 국가에 대하여 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해한다 하더라도 치과전문의제도를 시행하고 있지 않기 때 문에 청구인을 포함한 국민의 보건권이 현재 침해당하고 있다고 보기 는 어렵다.”라고 하였다.15)
또한 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무와 관련하여서는 “무면허 의료행위를 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 이에 위반할 경우 처벌하는 규정이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부”에 관해 “의료행위는 인 간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것 이므로 단순한 의료기술 이상의 “인체 전반에 관한 이론적 뒷받침”과
“인간의 신체 및 생명에 대한 외경심”을 체계적으로 교육받고 이점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적 으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으 로 금지하고 이를 위반하는 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처
15) 헌재 1998. 7. 16, 96헌마246.
벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.”라고 판시한 바 있다.16)
3) 보건에 관한 권리의 법적 성격ㆍ주체ㆍ효력
보건에 관한 권리는 국가가 국민의 보건을 침해할 경우 이의 배제 를 청구할 수 있다는 점에서 자유권적인 측면도 있으나, 주로 국가에 대해 건강한 생활을 유지하기 위한 배려를 요구하는 사회권(생존권)적 측면이 문제된다. 사회권적 성격을 가지는 보건에 관한 권리는 원칙 적으로 자연인인 국민에 한한다. 다만 질병으로부터 인간생존에 필요 한 보호를 받아야 한다는 측면에서 외국인에게도 제한적으로 인정하 도록 노력하여야 한다.17)
(2) 생명권
우리 헌법은 생명권에 관한 명문의 규정을 두고 있지는 않으나 통 설과 판례는 해석론으로 생명권을 헌법상 권리로 인정하고 있다. 다 만, 그 구체적 헌법의 근거규정에 관해서는 ① 헌법 제10조(인간의 존 엄과 가치)에서 찾을 수 있다는 견해, ② 헌법 제10조, 제12조 제1항 (신체의 자유), 제37조 제1항(국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다) 등에서 구하는 견해, ③ 신체의 자 유의 당연한 전제일 뿐 아니라 인간의 존엄성을 그 가치적 핵으로 하 는 우리나라 기본권질서의 논리적 기초로 보는 견해, ④ 헌법 제10조 와 헌법 제37조 제1항에서 구하는 견해, ⑤ 헌법 제10조와 제12조에 서 근거를 구하는 견해 등이 존재한다.
국가는 국민의 생명권을 보호해야 하므로, 직간접적으로 국민의 의 료와 보건에 관해 책임을 져야 하는 경우가 발생할 수 있다.
16) 헌재 1996. 10. 31, 94헌가7.
17) 성낙인, ��헌법학��제9판, 법문사, 2009, 733쪽.
(3) 신체를 훼손당하지 않을 권리
신체를 훼손당하지 않을 권리도 헌법에 명문규정은 없으나 해석론 에 의해 인정된다고 할 수 있다. 이는 주로 헌법 제10조의 인간의 존 엄과 가치의 파생권리로 이해되며, 헌법 제10조, 신체의 자유를 규정 한 제12조, 제37조 제1항 등이 그 헌법상 근거라고 할 수 있다.
(4) 국가의 기본권의 보장
국가는 이상과 같이 보건에 관한 국민의 기본적 권리를 확인하고 보장해야 할 책무를 진다. 전술한 보건에 관한 권리, 건강에 관한 권 리 등을 보장하기 위해 국가는 적절한 수단과 예산확보, 인력지원을 통해 이들 기본권을 보장해야 한다. 아울러 사회국가의 원리에 비추 어 보아도 공공보건의료의 헌법상 근거에 해당하는 기본권은 사회적 기본권으로 보장된다.
2. 국가의 보호의무
(1) 국가의 소극적 침해금지와 적극적 보호의무
보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강생활에 대해서 국가의 보호 를 받을 수 있는 것을 그 내용으로 한다. 구체적으로는 국가권력에 의한 건강생활의 침해금지와 보건생활의 침해에 대한 국가의 적극적 인 보호의무를 그 내용으로 한다. 따라서 국가는 그 스스로의 공권력 작용에 의해서 국민의 건강생활을 침해하지 말아야 함은 물론이고, 필요한 경우에는 그 형벌권을 발동해서라도 국민의 건강생활을 해치 는 행위를 막아 주어야 한다. 국가의 이와 같은 적극적인 보호의무는 기 본권의 객관적 가치질서로서의 성격에서 나오는 것이기 때문에 국가는
단순한 소극적인 침해금지만으로 만족해서는 아니되고 국민보건을 위 해서 필요한 적극적인 시책을 펴 나가야 할 의무를 진다.18)
우선, 국가에 의한 소극적인 침해가 금지된다. 예컨대 국가의 공권 력자용으로 행해지는 강제적인 예방접종에 의해서 국민의 건강을 해 치는 일이 없도록 세심한 주의를 해야 함은 물론, 오염된 상수도에 의해서 국민보건이 악화되는 일이 없도록 깨끗한 상수도시설의 유지에
우선, 국가에 의한 소극적인 침해가 금지된다. 예컨대 국가의 공권 력자용으로 행해지는 강제적인 예방접종에 의해서 국민의 건강을 해 치는 일이 없도록 세심한 주의를 해야 함은 물론, 오염된 상수도에 의해서 국민보건이 악화되는 일이 없도록 깨끗한 상수도시설의 유지에