(1) 국가의 소극적 침해금지와 적극적 보호의무
보건에 관한 권리는 국민이 자신의 건강생활에 대해서 국가의 보호 를 받을 수 있는 것을 그 내용으로 한다. 구체적으로는 국가권력에 의한 건강생활의 침해금지와 보건생활의 침해에 대한 국가의 적극적 인 보호의무를 그 내용으로 한다. 따라서 국가는 그 스스로의 공권력 작용에 의해서 국민의 건강생활을 침해하지 말아야 함은 물론이고, 필요한 경우에는 그 형벌권을 발동해서라도 국민의 건강생활을 해치 는 행위를 막아 주어야 한다. 국가의 이와 같은 적극적인 보호의무는 기 본권의 객관적 가치질서로서의 성격에서 나오는 것이기 때문에 국가는
단순한 소극적인 침해금지만으로 만족해서는 아니되고 국민보건을 위 해서 필요한 적극적인 시책을 펴 나가야 할 의무를 진다.18)
우선, 국가에 의한 소극적인 침해가 금지된다. 예컨대 국가의 공권 력자용으로 행해지는 강제적인 예방접종에 의해서 국민의 건강을 해 치는 일이 없도록 세심한 주의를 해야 함은 물론, 오염된 상수도에 의해서 국민보건이 악화되는 일이 없도록 깨끗한 상수도시설의 유지에 노력해야 하고, 비위생적인 오물처리 과정이나 시설 때문에 전염병이 발생하는 일이 없도록 해야 하는 것 등은 국가의 소극적인 침해금지 의 측면이다. 특히 공공보건의료와 관련하여 국립의료원에서 오렴된 혈액의 수혈을 받음으로써 오히려 치명적 질병에 감염된 경우 건강침 해가 성립되는 경우가 있는데, 국가적 질병예방을 위한 방역작업이나 국영사업을 시행함에 있어서는 국가는 국민건강을 해치는 일이 없도 록 하여야 함은 물론이고 오염물질이 발생하지 않도록 주의를 기울여 야 한다.19)
한편, 국가의 적극적인 보호의무가 발생한다. 국민의 보건권(건강권) 을 침해하는 행위는 오히려 사인에 의해 발생하는 경우가 많기 때문 에 국가는 소극적인 침해금지에 머물러서는 안 되고 제3자의 침해행 위로부터 국민을 보호하는 적극적 의무가 요구된다. 비위생적인 식품 의 제조ㆍ판매로 인해서 국민건강을 해치는 일이 없도록 식품의 유통 과정에 대한 관리ㆍ감시를 철저히 하고, 마약 때문에 국민건강에 악 영향이 미치지 않도록 마약의 단속을 철저히 하는 것, 무면허의료행 위의 단속, 담배흡연으로부터 타인의 건강권이 침해되는 것을 막기 위하여 공공시설에서의 흡연을 금지하는 조치 등은 국가의 적극적인 건강보호의무에서 나오는 일이다.20)
18) 허영, 앞의 책, 436쪽.
19) 허영, 앞의 책, 437쪽; 이승우, ��헌법학��, 두남, 2009, 667쪽.
20) 허영, 앞의 책, 437쪽; 이승우, 앞의 책, 667쪽.
제3자에 의한 기본권침해를 방지하는 성격을 갖는 금역구역에서의 흡연 금지 조항(국민건강증진법 제9조 제5항 및 동법시행규칙 제7조) 에 관해 헌법재판소의 결정요지는 다음과 같다.21) “1. 흡연권은 사생 활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. 2. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에 는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다. 3. 흡연은 국민의 건강을 해치고 공기를 오염시켜 환경을 해친다는 점에서 국민 공동의 공공복리에 관계되므로, 공공복리를 위하여 개인의 자유와 권 리를 제한할 수 있도록 한 헌법 제37조 제2항에 따라 흡연행위를 법 률로써 제한할 수 있다. 4. 금연구역의 지정에 관하여 규정하고 있는 국민건강증진법시행규칙 제7조는 국민의 건강을 보호하기 위한 것으 로서 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 일정한 내용의 금연구역을 설 정하는 방법의 적정성도 인정할 수 있으며, 달성하려는 공익이 제한 되는 사익보다 커 법익균형성도 인정되고, 금연구역 지정의 대상과 요건을 고려할 때 최소침해성도 인정되므로, 과잉금지원칙에 위반되 지 아니한다. 5. 국민건강증진법시행규칙 제7조는 흡연자들의 권리를 보다 제한하고 있으나, 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡 연권을 제한하는 것으로서 차별에 합리적인 이유가 있으므로 평등원 칙에 위반되지 아니한다.”
(2) 보건(건강)권에 관한 입법재량권의 범위
우리 헌법재판소는 국민보건에 관한 사항에 대하여 입법권자의 형 성재량권을 상당히 넓게 인정하고 있다.22)
21) 헌재 2004. 8. 26, 2003헌마457.
22) 허영, 앞의 책, 438쪽 각주2) 참조. 허영 교수는 “헌재는 입법형성권과 함께 수인
- 외국에서 침구사자격을 얻은 사람들을 위하여 국내에서도 그들의 침구사자격을 인정하는 법률을 제정하여야 한다는 헌법상의 명시 적 위임은 없으며 달리 그러한 내용의 법을 제정함으로써 그들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존 재한다고 볼 아무런 근거도 없으므로, 이의 존재를 전제로 한 이 사건 심판청구는 부적법하다.23)
- 비록 강제지정제에 의하여 의료인의 직업활동이 포괄적으로 제한 을 받는다 하더라도 강제지정제에 의하여 제한되는 기본권은 ‘직 업선택의 자유’가 아닌 ‘직업행사의 자유’이다. 직업선택의 자유는 개인의 인격발현과 개성신장의 불가결한 요소이므로, 그 제한은 개인의 개성신장의 길을 처음부터 막는 것을 의미하고, 이로써 개 인의 핵심적 자유영역에 대한 침해를 의미하지만, 일단 선택한 직 업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정 도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니다. 의료인은 의료공급자로서의 기능을 담당하고 있고, 의료 소비자인 전 국민의 생명권과 건강권의 실질적 보장이 의료기관 의 의료행위에 의존하고 있으므로, ‘의료행위’의 사회적 기능이나 사회적 연관성의 비중은 매우 크다고 할 수 있다. 이러한 관점에 서 볼 때, ‘국가가 강제지정제를 택한 것은 최소침해의 원칙에 반 하는가’에 대한 판단은 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못되었는가’
하는 명백성의 통제에 그치는 것이 타당하다고 본다.24)
의무의 과잉금지원칙도 함께 존중해야”한다고 본다.
23) 헌재 1991. 11. 25, 90헌마19.
24) 헌재 2002. 10. 31, 99헌바76.
제 3 절 공공보건의료 관련 법령의 체계
25)한편, 법학의 법률체계론에서 법률을 구분하는 일반방식은 그 규율 대상을 기준으로 하는 것이 보통이다.27) 즉, 국가와 사인 간의 법률관 계를 규율하느냐 혹은 사인과 사인 간의 법률관계를 규율하느냐에 따 라 공법과 사법으로 이분되는 것이다. 이러한 구분방식에 따라 보건 의료 관련법률을 공공보건의료 관련법과 사적보건의료 관련법으로 구 분한다면, ｢국민건강보험법｣, ｢국민건강증진법｣, ｢지역보건법｣, ｢농어 촌 등 보건의료를 위한 특별조치법｣, ｢공공보건의료에관한법률｣ 등이 전자에 포함될 것이고, ｢의료법｣, ｢응급의료에관한법률｣ 등은 후자에 속하게 될 것이다.
<도표 2> 규율대상에 따른 현행 보건의료 관련법률체계
공공보건의료 관련법
․공공보건의료에관한법률
․지역보건법
․농어촌등보건의료를위한 특별조치법
․국민건강보험법
․국민건강증진법
사적보건의료 관련법
․의료법
․응급의료에관한법률 헌 법
보건의료기본법
27) 류지태, ��행정법신론��, 신영사, 2004, 12쪽.
2. 보건의료기본법
(1) 목적 및 기본이념2000년에 제정된 ｢보건의료기본법｣은 헌법상 권리인 보건권을 한 단계 더 구체화하는 법률로서, 말 그대로 ‘기본법’으로서의 성격을 갖 는다. 이러한 성격은 동법 제1조가 “이 법은 보건의료에 관한 국민의 권리ㆍ의무와 국가 및 지방자치단체의 책임을 정하고 보건의료의 수 요 및 공급에 관한 기본적인 사항을 규정함으로써 보건의료의 발전과 국민의 보건 및 복지의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정 하고 있는 데서 잘 나타난다. 동법의 기본법적 성격은 동법 제2조에 서 규정하고 있는 기본이념 규정에서도 잘 드러나 있다. 이 법은 보 건의료를 통하여 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행 복을 추구할 수 있도록 하고 국민 개개인이 건강한 삶을 영위할 수 있도록 제도와 여건을 조성하며, 보건의료의 형평과 효율의 조화를 기할 수 있도록 함으로써 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 기본이 념으로 한다(제2조).
(2) 보건의료에 관한 국민의 권리와 의무
국민은 건강권(제10조), 보건의료에 관한 알 권리(제11조), 보건의료 서비스에 관한 자기결정권(제12조), 보건의료와 관련하여 자신의 신체ㆍ 건강 및 사생활의 비밀을 침해받지 아니할 권리(제13조) 등을 가지는 한편, 자신과 가족의 건강을 보호ㆍ증진하기 위하여 노력하고 건강의 보호ㆍ증진에 필요한 비용을 부담하여야 할 의무, 타인의 건강을 저 해하거나 저해할 우려가 있는 행위를 하지 아니할 의무, 보건의료인 의 정당한 보건의료서비스와 지도에 대하여 협조할 의무 등을 진다 (제14조).
(3) 보건의료인의 권리와 책임
보건의료인은 보건의료서비스를 제공함에 있어서 학식과 경험, 양심 에 따라 환자의 건강보호를 위하여 적절한 보건의료기술과 치료재료 등을 선택할 권리를 가진다(제6조 제2항). 한편, 보건의료인은 자신의
보건의료인은 보건의료서비스를 제공함에 있어서 학식과 경험, 양심 에 따라 환자의 건강보호를 위하여 적절한 보건의료기술과 치료재료 등을 선택할 권리를 가진다(제6조 제2항). 한편, 보건의료인은 자신의