제 7 절 보충성의 원리
우리 헌법재판소는 위에서 본 것처럼, ｢경제｣와 ｢교육｣의 영역에서 보 충성의 원리에 기초하여 기본적으로는 개인과 사회의 자율이 존중되고 예외적으로 국가의 개입이 허용된다는 결정을 내리고 있다. 이처럼 경제, 교육, 문화 및 사회복지정책분야에서 특히 보충성의 원칙이 강조된다는 것이 보충성의 원리의 적용범위를 한정지으려 하였던 독일에서의 과거의 논의의 주류인데, 이제는 국가와 사회의 역할분담에 관한 더욱 포괄적이 고 일반적인 국가조직과 국가작용의 기본원리로서 논의가 전개되고 있는 것이다.324)
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
부조의 가장 본질적인 특성329)인 것으로서, 이에 따르면 개개인의 자활과 민간 사회복지단체의 활동이 선순위를 차지하고, 국가행정기관의 사회복 지행정은 후순위를 차지하게 된다.
보충성의 원리는 사회보장법의 영역 중 사회보험이나 사회보상의 영역 보다는 특히 사회부조법체계에서 전반적으로 적용되어 지는 원리이기는 하지만, 사회보험입법을 함에 있어서 고려되어야 할 원리이다. 현대에 있 어서의 국가작용의 점차적인 확대경향과 더불어, 사회보장영역에서도 ｢사 회정책의 필요성｣보다는 ｢사회정책의 보편성｣이 강조되며330), 보충성의 원리가 약화되어 가는 경향을 나타내고 있기는 하지만 보충성의 원리는 날로 방만해지고 그 효율성을 상실하고 있는 대부분 현대국가의 사회보 장제도의 위기를 극복하기 위한 원칙적 대안331)일 것이다.332)
2. 사회보장법 영역에서의 보충성원칙에 대한 법률적 근거
사회보장법 영역에서 보충성원칙의 실정법상의 근거로는 우선 사회보장 기본법 제6조와 제7조를 들 수 있다. 제6조 제2항에서는 “국가와 지방자 치단체는 사회보장제도를 시행함에 있어 가정과 지역공동체의 자발적 복 지활동을 촉진하여야 한다.”고 하여 보충성의 원칙의 직접적인 표현이라 고는 할 수 없지만, 보충성원칙의 사상을 추지할 수 있는 규정을 두고 있 다. 또한 제7조에서는 “모든 국민은 자신의 능력을 최대한 발휘하여 자 립․자활할 수 있도록 노력하고”라고 보충성원리에 충실한 규정을 두고 있다. 모자복지법 제3조에는 “모자가정의 모와 자는 그가 가지고 있는 자 산과 근로능력 등을 최대한으로 활용하여 자립과 생활향상을 위하여 노 력하여야 한다.”고 규정하고 있다. 장애인복지법은 제5조에서 “①장애인은 그가 가지고 있는 능력을 최대한으로 활용하여 사회․경제활동에 참여하
329) Wesentliches Merkmal der Sozialhilfe ist die Sunsidiarität. in : Bley, Helmar / Kreikebohm, Ralf, Sozialrecht, 1993, S.355; 보충성의 원 리는 공공부조법의 내재적․본질적 지표이다. 김유성, 한국사회보장법론, 1997, 320면.
330) Herzog, a.a.O., S.21f.
331) Soziale Sicherheit in Europa, Europäische Kommission, 1995, S.12f.
332) 홍완식, 생산적 복지를 위한 법적 실현방안에 관한 연구, 건국대학교 사회과학연 구소, 사회과학연구 제12집, 1999, 98면 이하.
제 7 절 보충성의 원리
도록 노력하여야 한다. ②장애인의 가족은 장애인의 자립촉진을 위하여 노력하여야 한다.”고 하여 장애인 및 그 가족의 자립의지를 우선시하고 있으며, 이와 비교하여 제6조는 “국가와 지방자치단체는 장애의 정도가 심하여 자립하기가 현저하게 곤란한 장애인에 대하여 평생 필요한 보호 등을 행하도록 적절한 시책을 강구하여야 한다.”고 하여 중증장애인의 경 우에는 보충성원리의 적용에 따른 자활보다는 국가 등의 사회부조가 우 선되어야 함을 규정하고 있다고 해석할 수 있다. 모자복지법상의 자활지 원을 위한 규정333)이나, 노인복지법 제25조의 생업지원 등의 취지도 단 순한 사회복지급여보다는 자활지원을 유도하기 위한 것으로 보충성원리 의 발현이라고 할 수 있는 것이다. 생활보호법 제4조 제1항의 “이 법에 의한 보호는 보호대상자가 자신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 자산․
근로능력 등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충발전시 키는 것을 기본원칙으로 한다.”고 하여 보호의 기본원칙으로서 보충성의 원리가 적용됨을 명시하고 있다. 생활보호법은 민법상의 부양이나 다른 법률에 의한 부조를 우선시하고 있다. 즉, 다른 법률에 의하여 사회보장 이 이루어질 경우 생활보호법에 의한 보호는 제외된다. 이러한 원리는 자 신의 자산과 능력 등의 활용의무의 원칙, 친족부양의 원칙, 타법 우선의 원칙이 생활보호법상의 부조보다 우선하여 적용되어야 한다는 원칙을 의 미하며, 보충성의 원리를 명백하게 규정하고 있는 것이다.334) 즉, 생활 보호법상의 보호대상자는 국가에 의한 보호를 받기 전에, 자기가 보유한 자산이나 능력을 최대한 활용하여야 하고 부양의무자가 있을 경우에는 그 에 의한 부양이 선행되어야 하고, 국가는 이러한 방법으로도 보호대상자 가 최저생활을 유지할 수 없을 때에 최종적으로 보충적인 보호를 행하는 것이다.335)
생활보호법이 폐지되고 제정된 국민기초생활보장법도 제3조에서 급여 의 기본원칙이라는 제목 하에 제1항은 “이 법에 의한 급여는 수급자가 자 신의 생활의 유지․향상을 위하여 그 소득․재산․근로능력 등을 활용하 333) 제14조의 고용의 촉진, 제15조의 공공시설내의 매점 및 시설설치의 우선권 등.
334) 김만두, 사회복지법제론, 1991, 343면; 장동일, 전게서, 535면; 전광석, 한국사 회보장법론, 1999, 429면.
335) 김유성, 전게서, 320면.
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여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충․발전시키는 것을 기본원칙 으로 한다.”고 하여 수급자의 자활을 최우선으로, 제2항은 “부양의무자의 부양과 다른 법령에 의한 보호는 이 법에 의한 급여에 우선하여 행하여지 는 것으로 한다.”고 하여 가족 등의 부양을 또한 우선시하고 있다. 이 조 항은 생활보호법상의 보충성의 원칙을 더욱 상세하게 규정하고 있다.
3. 사회보장법 영역에서의 보충성원리에 관한 판례
독일 연방헌법재판소의 결정에 따르면, 공적인 사회복지시설은 민간차 원의 사회복지시설이 충분치 않은 경우에 설치되어져야 하며, 민간차원의 사회복지시설이 충분하다면 공적인 사회복지시설을 더 설치하는 것이 아 니라 민간복지시설을 지원하는 것에 공적 사회복지의 의무가 있다고 한 다.336) 이는 작은 사회가 할 수 있는 일을 큰 사회인 국가가 빼앗지 않 아야 한다는 보충성의 원리에 기초하고 있는 것이며, 청소년복지법(Ju-gendwohlfahrtsgesetz)과 연방사회부조법(Bundessozialhilfegesetz) 은 청소년복지나 사회부조의 임무를 재정적으로나 조직의 측면에서 국가 만이 유일하게 이 과제를 수행하라고 하는 것은 아니라고 한다.337) 이 독일 연방헌법재판소결정의 논점 중의 하나는 바로 사회복지의 임무는 국가나 지방자치단체가 행하는 공적부조만이 유일한 해결책이 될 수 없 고, 자발적인 민간단체 역할의 존중과 상호보완에 의하여 나은 성과를 거둘 수 있다는 것으로, 이는 독일 사회복지법의 발전에 중요한 역할을 한 결정이며 이러한 보충성원리에 입각한 복지정책의 기본적인 관점은 오늘날까지도 유지되어 오고 있다고 평가할 수 있다.
우리 헌법재판소는 보건복지부장관이 고시한 생활보호사업지침상의
“1994년 생계보호기준”이 헌법상의 행복추구권과 인간다운 생활을 할 권 리를 침해하는 것인지에 관하여 판단하면서, “생활보호법상에 의한 보호 가 어디까지나 보충적인 것임을 명언하고 있다.”338)고 하여, 보충성의 원 리에 관한 구체적인 설명은 하지 않고 있지만 생활보호법상의 급여가 보 336) BVerfGE 22, 180(201).
337) BVerfGE 22, 180(200).
338) 헌재 1997. 5. 29. 94헌마33.
제 7 절 보충성의 원리
충성의 원리에 충실한 법규정임을 확인하고 있다. 당시의 생계보호기준 이 청구인의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가가 실현하여야 할 객 관적 내용의 최소한도에 미달하거나 헌법상 용인되는 재량의 범위를 명 백히 이탈하였다고도 할 수 없기에, 제기되어진 헌법소원은 기각되었다.
4. 사회보장법 영역에서의 보충성원리의 기능
사회보장법의 영역 즉, 사회보장과 사회부조 등의 부문에서 공히 보충 성의 원리는 방만하고 국가중심적인 사회보장체계의 구조개혁 등을 위하 여 긍정적인 역할을 할 것으로 기대되고 있다. 사회복지기능을 민간단체 와 나누어 담당하고339) 사회부조체계의 일반적인 원리로서 필요불가결하 다는 것이다.340) 특히, 독일의 공적 의료보험의 개혁과 관련하여 연대의 원칙과 함께 보충성의 원리가 강조되고 있다. 일반국민이 보험가입자로 되는 의료보험제도의 운영을 통하여 사소한 질병도 큰 병원을 찾거나 불 필요한 급여를 받는 도덕적 위해(moral hazard)를 방지하기 위하여 개 인의 건강유지에의 책임이 의료보험법에서 명시적으로 규정되어 모든 것 을 국가에만 의존하는 ‘복지심리’에 대응하는 논거로 보충성의 원리가 제 시된 것이다.341) 또한 독일에서 90년대 들어 새로이 도입되어 시행되고 있는 간호보험에 있어서도 병원간호는 재택간호 보다 보충적이라고 하여 보충성의 원리가 적용되고 있다.342) 사회보험료를 주된 재원으로 하는 부 과방식을 재정방식으로 택하고 있는 사회보험제도에서 국가의 보조금의 지급은 보충성의 원리(Subsidiärität)에 따라서 주어진다. 사회보험의 재원은 기본적으로 사회보험료라고 하는 사회보험제도의 ‘보험료재정의
339) 이를 협력적 共助(Partnerschaftliche Zusammenarbeit)라고 표현하고 있으 며, 특히 사회부조의 일종인 청소년부조법(Jugenthilferecht)에서 강조되고 있다.
Münder, Johannes, Jugendhilferecht, in: Sozialrechtshandbuch, 2. Aufl., 1996, Rn.77.
340) Tegtmeier, Werner, Zukunft des Sozialstaats, in: Sozialrechts-handbuch, 2. Aufl., 1996, Rn.29.
341) Knieps, Franz, Krankenversicherungsrecht, in: Sozialrechtshand-buch, 2. Aufl., 1996, Rn.81.
342) 홍완식, 독일의 간호보험에 관한 법적 고찰, 건국대학교 사회과학연구소, 사회과 학연구 제10집, 1999, 138면.
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
원리’가 원칙이기 때문에, 국가의 보조금은 보충적인 성격을 지니게 되는 것이다.
보충성의 원리는 날로 방만해져만 가는 사회복지정책을 건전화하는 수 단으로도 사용되어질 수가 있다. 특히 유럽에서는 복지정책으로 인한 도 덕적 위해를 피하기 위한 수단으로 생각되어지기도 한다. 즉, 도움을 필 요로 하는 사람이 자활이나 가까운 가족의 도움에 의하여 자생력을 기르 기보다는 국가의 사회보조제도에 쉽게 기대는 현상이 강해지고, 이에 더 하여 사회부조가 필요치 않은 사람이 자기의 수입을 속이고 복지혜택을 받는 과복지(過福祉)현상이 복지예산의 거대화와 복지급여의 비효율을 초래하고 있는 것이 유럽의 일반적인 현상이며, 보충성의 원리를 제도적 으로 도입함으로써 이러한 도덕적 위해를 피할 수 있다는 것이다.
독일에서는 이미 1950년대부터 보충성의 원리를 무시하면 국민개개인 의 자활의지의 소멸과 약화를 초래하게 될 것이며, 이는 국가의 위기로 이어질 수 있다는 점이 지적되어 왔다.343) 이러한 보충성원리를 사회복 지법의 기본원칙으로 인정하는데 있어서 경계하여야 하는 것은, 이 원리 가 국가나 지방자치단체의 사회복지에의 의무를 배제하거나 약화시켜서 는 안되며, 단지 공적인 복지정책과 자발적인 개인 및 가족, 민간단체의 자활 및 복지활동과 조화를 이루는 방향으로 나아가야 할 것이라는 점이 다. 보충성의 원리를 근거로 과연 도움을 필요로 하는 자나 그 가족이 자활을 위한 최대한의 노력을 기울이고 있는지를 조사344)하는 것은 보호 대상자의 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손할 수 있는 중대한 문제를 제 기할 수 있다. 이는 보호대상자에게 인간적인 굴욕감을 주고, 이러한 굴 욕을 피하기 위하여 생활보호신청을 기피한 결과로 최저한도의 생활을 유지할 수 없다면, 이는 동법이 추구하는 목적과 상반되어지기 때문이 다.345) 영국과 독일에서 이러한 자력조사(資力調査)가 사회문제된 바 있 는데, 독일에서는 사생활의 비밀과 자유 및 인간존엄성의 침해 등을 이 유로 자력조사는 엄격히 제한되고 있다.
343) Lampert, Heinz, a.a.O., S.431.
344) 생활보호법 제17조, 국민기초생활보장법 제22조 이하.
345) 김유성, 전게서, 320면.