입법재량권, 입법형성권이라고 표현되어지기도 하는 입법자의 형성의 자유(Gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit)란 일반적으로 어떠한 내용의 법률을 제정할 것인가에 대해 입법부가 가지는 판단의 자유라고 정의되고 있다. 구체적으로 말하자면, 형성의 자유란 입법자가 입법을 함 에 있어서 여러 가지의 선택가능성중에서 가장 합목적적이라고 판단되는 방법을 선택할 수 있는 자유라고 정의되기도 한다.165) 실무적으로도 합 헌적인 테두리 내에서 입법자에게 선택가능한 여러 가지 입법정책의 가 능성이 있을 경우에는 합목적적인 타당성에 따라서 입법정책을 선택할 수 있다는 것이다.166) 우리의 헌법재판소도 “입법목적을 달성하기 위하 여 가능한 여러 수단 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정 이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량에 속하는 것”167) 이라고 하여 입법자의 형성의 자유를 폭넓게 인정하고 있다. 이러한 입 법자의 형성의 자유에는 입법의 내용은 물론이고 입법을 할 것인가의 여 부 및 입법시기에 관한 자유도 포함되는 것으로 이해되고 있다.168)
독일의 헌법재판소는 그 활동초기부터 입법자의 형성의 자유를 인정하 여 왔으며,169) 우리나라의 헌법재판소도 입법자의 형성의 자유를 인정하
164) BVerfGE 22, 180(204).
165) 허영, 한국헌법론, 2005, 299면.
166) 국회사무처 법제예산실, 법제편람, 1996, 12면.
167) 헌재 1996. 2. 29 94헌마213.
168) 박영도, 입법심사의 체계와 방법론, 한국법제연구원, 1996, 158면.
169) Recknagel, Henning, Gesetzgeberisches Ermessen - Eine Unter-suchung zur Stellung des Bundesgesetzgebers, 1975, S.18.
제 1 절 사회국가 원리
고 있다.170) 입법자의 형성의 자유가 헌법의 여러 원칙과 기본권을 침해 하지 않는 범위 내에서 행사되어졌는지에 관하여는 헌법재판소가 위헌법 률심사제도를 통하여 통제하고 있는데, 헌법재판소는 입법자가 법률을 입 법목적에 부합하게 만들었는지에 관하여는 심사할 수 없고, 단지 법률이 헌법적인 원칙들과 국민의 기본권을 존중하고 있는지에 관하여서만 심사 할 수 있는 것이다.171) 따라서 입법자를 통제하는데 있어서 헌법재판이 수행하여야 할 일은 한편으로는 입법자에게 주어진 형성의 자유를 보장 하고, 다른 한편으로는 입법이 헌법에 합치하는지 즉, 법률의 합헌성여부 를 통제하여야 하는 것이다.172)
사회보장법 관련입법은 국가경제력, 사회보장에의 기대수준, 사회정책 을 통한 소득재분배장치의 정도, 사회법 개별분야의 연관관계, 연령구조 의 변화를 반영할 필요, 사회보장의 보편적 국제기준 등 많은 요소를 고 려해야하기 때문에 장․단기적으로 구분된 목표를 지닌 입법정책이 절실 히 필요한 입법분야이다. 여러 가지의 요소를 고려하여야 하는 이유로 인 하여 사회입법분야는 특히 입법자의 형성의 자유가 광범위하게 인정되어 지는 분야이기도 하다. 그러나 입법자의 형성의 자유는 그 내용을 구체 화하기 곤란할 만큼 추상적이기 때문에, 개별적인 입법분야마다 형성의 자유의 내용과 그 자유의 한계가 구체화될 필요가 있다.
구체적으로 우리 헌법재판소는 건축공사현장에서 사고로 사망하였으나 사망자가 소속된 회사가 산재보험에 가입되지 않을 수 있도록 규정하고 있는 법령조항 때문에 산재보험급여를 받을 수 없다는 이유로 제기된 위 헌소원에서 “헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리나 국가의 사회보 장․사회복지 증진의무 등의 성질에 비추어 볼 때 국가가 어떠한 내용의 산업재해보상보험제도를 어떠한 범위에서, 어떠한 방법으로 시행할 것인 지는 입법자의 재량영역에 속하는 문제라 할 것이고, 근로자에게 인정되 는 보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 따라 제정되는 산업재
170) 헌재 1996. 2. 29 94헌마213; 2000. 3. 30 99헌마594; 2001. 1. 18 2000 헌바7; 2001. 4. 26 2000헌마390.
171) Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, 1988, S.1306: BVerfGE 71, 364(384): 73, 40(91f.).
172) Stern, Klaus, a.a.O., S.1266.
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 법률상의 권리라고 볼 것인바, 그렇다면 처음부터 적용제외사업에 종사함으로써 위 법 소정의 수급자격 을 갖추지 못한 근로자로서는 헌법상의 인간다운 생활을 할 권리나 산업 재해보상보험법에 기한 권리를 내세워 국가에 대하여 적용대상사업 획정 과 관련한 적극적 행위를 요구할 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 이 사 건 법률조항은 헌법 제34조에 위반되지 않는다.”173)는 결정을 한 바 있 다. 이는 산업재해보상보험법 분야에 있어서의 입법자의 형성의 자유를 상당히 넓게 인정하고 있는 결정이라고 할 수 있다.
이러한 사회국가원리를 구현하는 입법을 함에 있어서 입법자의 형성의 자유의 한계에 관한 일반화가 가능한 것은 사회국가의 원리는 법치국가 적 방법으로 모든 국민의 복지를 실현하려는 국가적 원리이므로, 사회국 가원리를 법치국가원리로부터 자유로울 수가 없다는 점이다. 사회국가의 원리는 실질적 법치국가를 실천목표로 하고 사회적 시장경제질서에 의하 여 뒷받침된다는 점에서 사회적 법치국가의 원리와 표리의 관계에 있다 는 점이 지적되고 있다.174)
사회보험 관련입법과 관련하여 입법자의 과제는 지금까지의 사회보험의 전통과 사회보험의 장점들을 살리면서 실업 등 고용시장의 어려움과 고 령사회가 내포하고 있는 여러 문제 등 장래의 불확실한 요소를 예측하고 적절히 대처하여 미래에도 실효성 있고 적응력 있는 사회보험입법을 마 련하는 것에 있다.175) 입법자에게 형성의 자유가 주어지는 이유는 이러 한 입법자의 과제 수행을 위한 것이다.
제 2 절 평등의 원칙(Gleichheitssatz)
Ⅰ. 머리말
우리 헌법 제11조는 “①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성 별․종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적․경제적․사회적․문화적 생 173) 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51.
174) 권영성, 헌법학원론, 2005, 143면.
175) Die Übersicht über das Sozialrecht, Bundesministerium für Gesund-heit und Soziale Sicherung, 2005, S.3.
제 2 절 평등의 원칙(Gleichheitssatz)
활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. ②사회적 특수계급의 제 도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다. ③훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르 지 아니한다.”고 규정하고 있고, 독일연방기본법 제3조는 “①모든 인간은 법 앞에서 평등하다. ②남자와 여자는 평등하다. 국가는 남녀평등의 실질 적 실현을 촉진하고 현존하는 불이익의 제거를 위해 노력한다. ③누구든 지 성별, 가문, 종족, 언어, 출신지와 혈통, 신앙, 종교적 또는 정치적인 견해를 이유로 하여 불이익을 받거나 우대받지 아니한다. 누구든지 신체 장애를 이유로 불이익을 받지 아니한다.”고 하여 평등권 및 평등원칙에 관한 규정을 두고 있다.
평등의 원칙이란 모든 인간을 평등하게 처우해야 한다는 원칙을 의미 하는 것으로, 평등하게 다루어야 할 것을 불평등하게 다루거나 불평등하 게 다루어야 할 것을 평등하게 다루는 것은 평등원칙에 대한 위반이 된 다. 우리 헌법재판소도 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따 라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것 이 아니라고 하고 있다.176)
이러한 평등원칙이 입법자를 구속하느냐의 여부에 관하여 입법자구속 설(법내용평등설)과 입법자비구속설(법적용평등설)이 대립하고 있었다.
입법자구속설은 평등원칙과 평등권이 법의 집행작용과 법의 적용작용 뿐 만 아니라 법의 입법작용에 까지도 적용된다는 학설이고, 입법자비구속 설은 평등원칙과 평등권은 입법작용에는 적용되지 않고 법의 집행과 적 용에만 적용된다는 학설이다. 그러나 평등원칙의 적용범위에 관한 이러 한 학설대립은 현대에 와서는 무의미하다고 할 수 있다. 국가작용과 인 간행위를 구체적이고 실천적으로 규율하고 있는 입법을 함에 있어서 평 등원칙이 적용되지 않는다면 이의 집행과 적용을 통해 나타나는 결과는 확연하기 때문이다. 따라서 현대 민주국가에 있어서 입법자비구속설을
176) 헌재 2004. 8. 26 2003헌마457; 1999. 5. 27. 98헌바26.
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
택하고 있는 논자는 보이지 않으며, 이러한 학설상의 대립은 평등권과 평등원칙의 발전과정에서 나타난 역사적 유물이라고 이해하는 것이 더 바람직할 것이다.
헌법재판소는 평등의 원칙이 “입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적 으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금 하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두개의 사실관계 사이에 서 로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해 하게 된다.”177)고 하는 점을 강조함을 통하여 평등원칙이 입법자를 구속 하고 있음을 명백히 하고 있다.
독일의 연방헌법재판소가 사회보험료가 헌법에 합치하는 지에 관한 심 사를 함에 있어서 가장 비중이 큰 기준이었던 것은 평등원칙이다.
헌법에 규정된 평등원칙과 사회국가원리가 동시에 고려되어질 때 중요 한 것은 형식적인 평등이 아닌, 실질적인 평등임은 이론의 여지가 없다.
사회보험료의 부과와 관련하여서는 평등원칙의 구체적인 내용 중 하나인 부담의 평등(Lastengleichheit)이 지켜져야 하는데, 이와 관련하여 ‘특 정 사회집단이 사회보험료의 부과로 인하여 다른 사회집단에 비하여 경 제적인 불이익을 받을 경우 또는 특정 집단만이 사회보험료를 내거나 면 제받는 경우에 그 부담의 불평등으로 인하여 다른 집단의 평등권이 침해 되지는 않았는가’에 관한 검토가 있어야 한다.
여기서 타인을 위하여 납부의무를 지는 이질부담(Fremdlast)이 문제 되어지는데, 사회보험료납부자와 사회보험급여수혜자사이에 이러한 이질 부담을 정당화하는 사유가 있느냐가, 이질부담이 허용되는 것인지의 여 부에 관한 평가기준이 되는 것이다.