1. 개 념
여기서 보충성의 원리란 과거에는 소규모의 공동체가 해결할 수 있었던 과제들이 이제는 더 커다란 공동체에 의해서만 해결될 수 있게 되었다 하더라도, “개인이 스스로의 주도하에 그리고 스스로의 힘으로 할 수 있 는 일을 개인에게서 박탈하여 공동체의 활동으로 삼아서는 안된다”는 것 을 의미한다고 한다.308) 달리 표현하여 보충성의 원리는 사회적 기능단 위에 있어서의 객관적인 활동영역을 보장함과 동시에 사회의 구성원을 보
305) 헌재 1997. 5. 29. 94헌마33, 543, 554-555 ; 헌재 1999. 4. 29. 97헌마333, 503, 513.
306) 헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 1, 20-21.
307) Auffermann, Peter, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, 1975, S.255.
308) 홍성방, 전게서, 130면; Isensee, a.a.O., S.28.
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
호하고, 상위단위의 시각에서 하위단위와 전체단위와의 관계를 정립한다 고 볼 수 있으며, 보충성의 원리는 상부단위가 하부단위를 보충적으로만 간섭하는 것을 허용하는 것이라고 한다.309) 국가와 사회의 영역분담론과 이의 경계를 설정하는 기준으로서의 보충성의 원리는 국가영역의 최소화 라는 관점에서만 본다면, 이는 국가의 책임회피라는 위험성을 내포하고 있다고도 할 수 있다. 그러나 현대의 복지국가적 경향과 각 국가마다의 사회국가원리의 명시적․묵시적 채택, 사회적 기본권의 헌법에의 규정 등 과 관련하여 보충성의 원리를 해석한다면 현대사회에서 국가의 기능은 확 대되어지는 필요와 경향을 지니고 있되, 사회의 기능을 무시하거나 배제 하지 않을 정도의 한계를 지녀야 하는 것으로 이해되어야 한다는 것이 다. 이러한 보충성의 원리의 확립과 현대적 변용이 급부국가화․적극국가 화의 경향과 국가와 사회의 공존과 역할분담을 통한 개인과 사회의 자율 기능을 조화시키는 방도가 될 것이다.
2. 연 혁
근대에 들어서서 보충성의 원리는 교황 레오13세의 사회문제에 대한 선언문인 “노동헌장”의 반포 40주년을 기념하여 1931년 교황 비오11세 (Pius XI)가 반포한 선언문310)에서 체계적인 서술을 찾을 수 있다.311) 동 선언문에는 보충성의 원리에 관하여 “더 크고 더 높은 단체가 더 작고 더 낮은 사회에 의하여 실효성 있게 수행할 수도 있는 기능을 자기의 것 으로 하는 것은 불의이고 중대한 악이며 올바른 질서를 혼란시키는 것이 다. 이것은 사회철학에 있어서 흔들림이 없는 불변의 근본원리이다. 모든 사회활동의 진정한 목표는 본질적으로 사회의 구성원을 돕는데 있는 것
309) 황도연, 보충성의 원리와 과잉금지원칙, 고시연구, 1995. 12, 182면.
310) Pius XI, Enzyklika Quadragesimo anno, Nr. 79, S. 31, in : A. Utz (Hrsg.) Die katholische Sozialdoktrin in ihrer geschichtlichen Entfaltung, 1976, S. 554ff.
311) Isensee, Josef, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, - Eine Studie über das Regulativ des Verhältnisses von Staat und Gesell-schaft - , 1968, S. 18; 홍성방, 헌법 I, 1999, 130면.
제 7 절 보충성의 원리
이지 그들을 파괴하거나 흡수하는데 있는 것은 결코 아니다”라고 하여 로 마카톨릭 사회철학의 기본원리의 하나로 보충성을 설명하고 있다.312) 이 는 그러나 카톨릭 사회철학에서만 그 연원을 찾을 수 있는 것이 아니라, 근대 국가이론의 형성에 있어서 중앙집권적인 국가형태와 지방분권적인 국가형태를 논의할 때 논쟁의 근거로서 제시되던 원리이기도 하였다.313)
3. 헌법적 근거
보충성의 원리는 그 자체로서는 불확정적인 개념이며, 독일에서도 현 행의 연방헌법인 연방기본법을 논의하기 위하여 열린 회의에서도 이 원 리의 헌법적 수용을 거부하였으며, 보충성원리가 불문의 헌법원리라는 점 에 관하여 논란이 있기도 하다.314) 그러나 통설은 보충성의 원리가 기본 권 목록과 법치국가 및 연방국가로부터 도출되는 기본법의 내재적 구성 부분315)이며, 일반 법정책적, 자연법적 및 심지어는 헌법적 원리로 생각 되기도 한다는 것이다.316) 보충성의 원리는 주관적인 개인의 권리를 내 포하고 있는 것이 아니라 법치국가의 구성부분이 되는 객관적인 법원칙 으로서의 성격을 지니는 것으로 이해되고 있다.317)
우리나라에서는 보충성의 원리가 헌법상의 일반원칙이라는 견해가 있으 며318), 보충성원리의 헌법적 근거에 관하여는 헌법 제126조의 “긴절한 필요로 인하여”라는 규정을 보충성의 근거조항의 하나로 보는 견해가 있 다.319) 헌법재판소는 토지거래허가제도를 규정하고 있는 국토이용관리법
312) 김대순, 마스트리트 유럽동맹조약에 나타난 보충성의 원칙에 관한 연구, 국제법학 회논총, 제39권 제2호, 1994, 70면.
313) Isensee, a.a.O., S. 35ff.
314) Herzog, Roman, Subsidiaritätsprinzip und Staatsverfassung, Der Staat, 1963, S.399ff.; Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf, Ver-waltungsrecht, Bd.1, 11. Aufl., 1999, S.208.
315) Isensee, a.a.O., S. 281.
316) 홍성방, 전게서, 130면, Zacher, Hans Friedrich, Freiheit und Gleich-heit in der Wohlfahrtspflege, 1964, S.73.
317) 황도연, 전게논문, 183면.
318) 허영, 한국헌법론, 2005, 794면.
319) 황도연, 전게논문, 182면, 주25참조.
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
규정의 위헌여부를 심사함에 있어서 토지거래허가제의 사적자치의 원칙 내지는 보충성의 원리에의 위배여부에 대하여 판단하면서, “토지거래허가 제는 헌법이 정하고 있는 경제질서와도 아무런 충돌이 없다고 할 것이므 로 이를 사적자치의 원칙이나 헌법상의 보충의 원리에 위배된다고 할 수 없다”320)라는 견해를 피력하고 있다. 즉, “자유민주주의 국가에서는 각 개인의 개성을 존중하고 그 자유와 창의를 최대한으로 존중해 주는 것을 그 이상으로 하고 있는 만큼 기본권주체의 활동은 일차적으로 그들의 자 결권과 자율성에 입각하여 보장되어야 하고 국가는 예외적으로 꼭 필요 한 경우에 한하여 이를 보충하는 정도로만 개입할 수 있고, 이러한 헌법 상의 보충의 원리가 국민의 경제생활영역에도 적용됨은 물론”321)이라는 것이다. 우리의 헌법재판소는 특별히 보충성의 원리의 헌법적 근거를 제 시하지는 않았지만, 동 원리가 헌법상의 원리라는 견해를 표방하고 있다.
또한 화재보험에의 강제가입에 관한 법률규정을 심사하면서 보험가입강 제는 “개인의 경제상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 하는 경제질서 하 에서는 어디까지나 예외적인 것”이라고 하면서 “이러한 법일수록 목적달 성을 위하여 최소한의 범위로 국한시켜야 하며 다른 합헌적인 대체수단 이 있으면 이를 따를 것”이라고 한 헌법재판소의 결정322)이나, 국제그룹 해체에 관한 헌법소원심판에 있어서 헌법 제119조 제1항의 의미가 “기업 의 생성․발전․소멸은 어디까지나 기업의 자율에 맡긴다는 기업자유의 표현이며 국가의 공권력은 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 불개입을 원 칙으로 한다.”는 것이라고 하면서 공권력의 가부장적․적극적 개입은 기 업 스스로의 문제해결능력 즉 자생력을 마비시키는 것이며 “기업의 경제 상의 자유와 창의의 존중을 기본으로 하는 헌법 제119조 제1항의 규정 과는 합치할 수 없다”고 한 헌법재판소의 결정323)도 보충성의 원리를 명 시하고 있지는 않지만 보충성의 원리를 이론적 기반으로 한 결정이라고 해석할 수 있는 것이다.
320) 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13.
321) 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13.
322) 헌재 1991. 6. 3. 89헌마204.
323) 헌재 1993. 7. 29. 89헌마31.
제 7 절 보충성의 원리
우리 헌법재판소는 위에서 본 것처럼, ｢경제｣와 ｢교육｣의 영역에서 보 충성의 원리에 기초하여 기본적으로는 개인과 사회의 자율이 존중되고 예외적으로 국가의 개입이 허용된다는 결정을 내리고 있다. 이처럼 경제, 교육, 문화 및 사회복지정책분야에서 특히 보충성의 원칙이 강조된다는 것이 보충성의 원리의 적용범위를 한정지으려 하였던 독일에서의 과거의 논의의 주류인데, 이제는 국가와 사회의 역할분담에 관한 더욱 포괄적이 고 일반적인 국가조직과 국가작용의 기본원리로서 논의가 전개되고 있는 것이다.324)