비례의 원칙은 입법권의 한계를 포함하여 국가작용의 한계를 명시하는 것인데 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이라고 정의하고 있다.259) ‘비례의 원칙’과 ‘과잉금지의 원칙’은 동일
257) 헌재 2003. 10. 30. 2000헌마801.
258) 헌재 2001. 2. 22. 99헌마365.
259) 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 357, 374; 1990. 9. 3. 89헌가95, 245, 260;
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
한 의미로 사용되어진다. 우리의 헌법재판소도 비례의 원칙과 과잉금지 의 원칙을 동일한 의미인 것으로 혼용하고 있으며, 비례의 원칙을 광의 의 비례원칙으로 사용하는 한 그 의미는 동일260)하기 때문에, 일반적으 로 두 용어를 혼용하고 있다.
비례원칙은 국가작용이 준수하여야 할 기본원칙을 의미하는 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 국가작용은 그 정당성이 인정되어야 하고(목 적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여 야 하며(방법의 적절성), 기본권 제한의 조치가 국가작용의 목적을 달성 하기 위하여 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로 써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최 소성), 국가작용에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량 할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 원칙이다.
이러한 비례원칙은 개인의 주관적 권리에 관한 제한이 문제되는 경우의 모든 국가권력을 기속한다. 특히 개인의 권리를 제한하는 입법권의 행사 와 관련하여 비례원칙은 입법자의 형성의 자유를 제한하는 원칙으로서 중 요한 의미를 지닌다. 비례원칙은 입법재량을 기속하는 중요한 원칙으로 서, 입법자는 입법형성의 자유를 지닌다고 하더라도 입법상의 재량권을 남용하여서는 안된다는 의미이다.
비례원칙은 18세기 후반에 자유주의 국가사상에 의하여 그 싹을 틔운 이래, 19세기 후반에는 경찰법의 분야에서 행정처분은 그 목적하는 바를 달성하기 위하여 통상 허용되는 범위를 넘어서는 안된다는 원칙이 확립 됨으로써 시작되어졌다. 이러한 비례원칙은 프로이센 최고행정법원의 Kreutzberg판결에 등장하게 되었고, Otto Mayer의 행정법교과서에 서 경찰권행사에 있어서의 비례성(Verhältnismäßig)이라는 표현이 등 장261)하였으며 이 원칙은 경찰권행사의 발동기준으로 인정되기에 이른다.
1992. 6. 26. 90헌바26, 362, 373; 1992. 12. 24. 92헌가8, 853, 878-879;
1994. 12. 29. 94헌마201, 510, 524-525; 1995. 10. 26. 93헌마246, 498, 509;
1997. 3. 27. 94헌마196등, 375, 383; 1998. 5. 28. 95헌바18, 583, 595.
260) 박영도, 헌법재판소의 위헌심사기준에 제시된 입법적 시사점, 국회사무처 법제예 산실, 1998, 70면.
261) Otto, Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 1895, S.267.
제 6 절 비례의 원칙
그가 사용한 “방어의 비례성(Verhältnismäßig der Abwehr)”이란 표 현은 수단이 결과하는 목적과 비례관계를 벗어나지 않으며 목적을 달성 하기 위한 적절한 관계를 지녀야 한다는 것이다.262) 이러한 비례원칙의 적용은 경찰법 영역에서만 그치지 않고 일반행정법상의 기본원칙으로서의 위치를 점하게 된다. Jellinek는 비례원칙이라는 용어대신에 “과잉(Über-maß)”이라는 표현을 사용263)하였고, 작센주의 최고행정법원의 판결에서
“강제수단은 보호하려하는 공익과의 관계에 있어서 비례관계를 벗어나서 는 아니된다.”고 하였다.264) 이러한 비례원칙은 이후로 이차대전 이후에 이르기까지 법원의 판결과 법률문헌에서 등장하게 되었으며, 입법자를 구 속하는 원칙으로서의 위치를 점하게 된 결과 1953년의 행정집행법265)에 명시적으로 규정되었고, 오늘날에는 행정법, 헌법 그리고 형법, 형법소송 법 등을 포함하는 공법상의 기본원칙으로서 확고한 지위를 차지하고 있다.
그리하여 비례원칙은 모든 국가작용을 포괄하여 규율하는 지도원리266)이 며, 입법․행정․사법작용을 비롯한 모든 국가작용의 권한행사에 과잉금 지의 원칙은 적용된다267)고 하고 있다.
연혁적으로 공법분야의 기본원칙으로서의 비례원칙은 오늘날 그 적용범 위를 더욱 확대하여, 노동법과 사회보장법을 포함하는 사회법의 영역에서 도 광범위하게 적용되어지고 있으며, 국제법 영역에서도 적용이 되고 있 으며268), 민법과 상법을 포함하는 사법의 영역에서도 적용이 가능한 것
262) Hirschberg, Lothar, Der Grungsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981, S.2ff.
263) Jellinek, W., Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitser-wägung, 1913, S.289ff.
264) Hirschberg, Lothar, a.a.O., S.6.
265) §9 II, Das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes vom 27. 4.
1953. “강제수단은 그 목적과 적절한 비례관계를 지녀야 한다. 강제수단은 가능한 한 그 대상자와 일반인이 최소한의 피해만을 입도록 취해져야 한다.”고 규정하고 있다.
266) BVerfGE 23, 133.
267) Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2. Aufl., 1984, S.861f.; 황치연, 헌법재판의 심사척도로서의 과잉금지원칙 에 관한 연구, 연세대학교 박사학위청구논문, 1995, 4면.
268) Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, S.767f.
제 6 장 사회보험료부과에 있어서 헌법원칙의 적용
으로 여겨지고 있다.269) 즉, 비례원칙은 이제 특정한 법분야에만 전속되는 원칙이 아니라, 법일반의 기본원칙 또는 기본원리(allgemeine Rechts-grundsätze oder Rechtsprinzipien)로서 인정되어지고 있는 것이 다.270) 특히, 비례원칙은 전술한 바와 같이 사회보험법 관련입법에 있어 서 입법자의 형성의 자유의 한계를 판단하는 기준으로서 유용한 도구로 사용되고 있다.