3. 불가항력 의료사고 보상제도의 법적·제도적 근거
3.3. 불가항력 의료사고 보상의 법적 성격
불가항력 의료사고에 대한 국가 보상에 대한 타당성을 주장하는 근거로서 보상을 희생보상법리에 의한 ‘특별한 희생에 대한 보상’으로 보는 견해와 사회보상‘으로 보는 견해가 존재한다. 즉, 손해전보제도의 한 내용으로 보아 접근하는 것이 적절할 것인가 아니면 사회보장의 한 내용인 사회보상적인 면 에서 접근하는 것이 적절할 것인가를 살펴보도록 하겠다.
3.3.1. 특별희생에 대한 보상으로 보는 견해
3.3.1.1. 희생보상 법리와 희생보상청구권
독일에서는 행정상 손해배상제도나 손실보상제도로 전보되지 않는 영역에서 의 손해를 배상해주기 위해 ‘일반적 희생원칙’이라는 개념에 대하여 논의해 왔다. 이에 기한 보상청구권이 ‘희생보상청구권’이다. 희생보상청구권이란 공공복지를 위한 공법상 직접적인 침해로 인하여 사인의 생명·건강·명예·
자유 등 비재산적 법익에 특별한 희생이 초래되었을 때 이에 대해 보상받을
131) 이호용, 위의 논문, 제67면 참조
수 있도록 하는 보상청구권을 말한다132). 예를 들면 국가의 전염병예방접종명 령에 따른 예방접종의 결과 치료와 회복에 상당한 비용이 요구되는 경우 또는 경찰관이 총기발사에 필요한 법적 요건을 갖추어 총기를 발사하였으나, 의외 로 탄환이 방향을 벗어나 타인을 다치게 한 경우 등과 같이 공공복지를 위하 여 사인의 비재산적인 법익에 특별한 희생을 가져오는 공법상의 직접적인 침 해에 대한 보상청구를 할 수 있는데 이것이 희생보상청구권에 속한다133). 희생보상청구권은 비재산가치적 권리에 대하여 관계인에게 일정한 수인을 강제하는 상황이 발생하여야 하고, 공공복리를 위한 활동으로 인한 적법한 침 해가 있어야 하며, 침해는 생명과 신체불가침에 관한 권리 등 비재산적 권리 에 관한 것이어야 하고, 국가의 고권적인 침해가 관계인에 대한 특별희생 (sonderopfer)이어야 한다.
특별한 희생인지 여부는 당사자의 손실이 일반인이 통상적으로 감수하여야 할 희생의 한계를 넘어서는 특별한 부담을 의미하는 것으로서 헌법상 평등원 칙을 기준으로 침해행위 그 자체뿐만 아니라 그 침해행위와 직접적인 관련이 있는 결과를 토대로 판단하게 된다.
3.3.1.2. 분만과 특별한 희생에 대한 보상
첫째, 분만은 산모와 태아라는 복수의 생명·신체에 대한 침습이 존재하여 산모와 태아 모두에게 위해를 야기할 수 있는 위험성이 있다는 점, 둘째, 최 근 저출산 현상이 전 세계적으로 심각한 문제로 대두되고 있고, 우리나라의 경우 출산율이 세계 최저 수준이어서 이러한 저출산 현상이 지속될 경우 인구 의 감소로 인하여 국가의 존립이 좌우될 수 있으므로 공공의 이익을 증진시키
132) 안법영, 백경희, 위의 논문, 제93면 참조.
133) 이호용, “국가 행정측면에서의 보상체계의 구분과 예방접종사고 보상의 법률관계”,
『한양법학』, 제23집, 한양법학회, 2008, 제469면 참조.
는 행위로 이해되어야 한다는 점, 셋째, 산모가 자신의 생명·신체에 대한 위 험을 감내하고 국가의 구성원을 태어나게 하는 분만을 하였음에도 불구하고 국 가가 분만 시 무과실의 불가항력적인 의료사고가 발생하여 산모나 태아 등의 생명·신체에 상해가 가해지는 경우, 그 악결과를 산모 측에게 온전히 부담하 도록 하는 것은 법감정에 반한다는 점에서 분만은 ‘특별희생보상’에 해당하 며 분만 시 예기치 못한 사고에 대한 희생보상청구권을 갖는다는 견해이다.
3.3.2. 사회보상으로 보는 견해
1) 사회보상
사회보상이란 공동체의 이익에 기여하는 행위를 하는 중에 이를 원인으로 개 인에게 신체의 손상 등 피해가 발생했을 때 국가가 이에 대한 책임에 기초하여 일정한 보상을 하는 체계이다. 이와 같은 특별희생에 대한 보상에 해당하는 대 표적인 제도가 전쟁희생자에 대한 보상이다. 이 제도에서는 피해자가 희생에 이르는 데 있어 국가의 강제력이 행사되었다는 점에 중점을 두었다. 그러나 현 대에 와서는 국가책임에 기초한 보상은 평시에 발생하는 피해로 확대되고 있 다. 또 희생의 원인이 되는 국가의 선행행위가 존재하지 않는 경우에도 공동체 에 기여한 개인의 행위 자체에 대해서 보호의 필요성이 인식되고, 이로써 사회 보상급여가 목적론적인 급여로서의 성격을 갖는 추세가 발견된다134).
이는 국가의 기능이 증대되고 국가가 국민에게 끼치는 영향력이 커짐과 동 시에, 직접적인 행위에 의하지 않더라도 위험을 초래하는 상황을 만들 수 있 는 상황이 많아 졌다는 데에서 기인한다. 국가에 의하여 초래된 위험 상황 중
134) 전광석, “사회보상의 국제기준 및 국제적 보장”, 『공법연구』, 제30집 제1호, 한국공 법학화, 2001, 제1면 참조.
에 개인이 입은 피해에 대해서는 국가가 책임질 의무가 있으며135), 이러한 피 해를 개인의 운명으로 돌리고 국가가 방치하는 것은 정의의 관념에 맞지 않는 다고 판단되었기 때문이다.
2) 사회보상의 구성요건의 확대
국가책임을 전제로 하였던 사회보상의 범위가 평시로 확대되고 있는 모습은 아래의 구성요건상의 범위 변화를 통하여 확인할 수 있다.
① 개인적인 행위를 행하는데 있어 국가가 강제력을 행한 경우
② 국가가 강제력이 아닌 권고만을 행했으나 그것이 결과적으로 개인에게 피해가 된 경우
③ 국가가 강제력, 권고 등을 행하지 않고 개인이 자발적으로 행하였으나 해당 행위가 공공의 이익에 기여하며, 그러한 행위를 하던 중 재해가 발 생한 경우
④ 범죄피해에 대한 보상으로서, 이는 원인에 의한 보상이라기 보다 범죄 피해라는 결과 자체에 대한 국가의 책임이라고 볼 수 있다. 국가가 범죄 를 예방할 의무가 있으며, 폭력을 국가가 독점하고 있기 때문에 범죄피해 를 개인의 운명으로 부담시킬 수 없다는 것이다.
⑥ 이 밖에 오늘날 산업기술의 발전과 환경의 변화에 따라서 개인이 처하 게 되는 위험상황에 대한 국가의 책임이 사회보상의 대상이 되고 있 다136).
위에서 사회보상은 공통적으로 국가의 강제 혹은 권고를 계기로 공동체의
135) 이호용, 위의 논문, 제67~68면 참조.
136) 전광석, 위의 논문, 제173면
이익에 봉사하는 행위와 국가가 예방할 의무를 다하지 못하여 개인에게 피해
둘째로, “현행 의료법은 의료인이 환자에 대하여 진료를 거부할 수 없도록 하여 의료인의 계약의 자유를 제한하고 있으므로 당사자의 과실이 없는 사고 는 국가가 책임을 질 필요가 있으며, 이러한 불가항력적 또는 원인 규명이 어 려운 의료사고에 대하여 보상하는 것이 국민의 피해구제와 의료인의 안정적 진료환경 조성을 목적으로 하는 의료분쟁조정법안의 이념에도 부합한다”라는 의견이 있다141).
위의 견해들에 따르면 불가항력 의료사고 보상제도는 사회보상에 해당된다.
이처럼 의료에 대한 국가의 제재 및 통제 정도가 크다는 점에서 의료, 결국 분만 시술에 있어서도 일정의 위험상황을 끼쳤을 가능성이 있어 이에 대한 국 가 책임의 의무가 형성되며, 불가항력적 의료사고와 같이 과실책임주의로서 해결이 어려운 사고에 대한 피해 구제를 국가가 방치하는 것은 맞지 않다고 생각된다. 따라서 불가항력 의료사고 보상에 대해서는 사회보장으로서 국가가 책임을 지는 것이 타당하다고 생각된다.
전술했던 바와 같이, 분만이 현재 우리나라의 저출산 현상과 관련하여 국가 의 존립을 좌우할 공공이익 증진행위로 이해한다면, 산모가 자신의 생명·신 체에 대한 위험을 감내하고 국가의 구성원을 태어나게 하는 분만을 하던 중 발생한 사고는 구성요건 중 국가가 강제력, 권고 등을 행하지 않고 개인이 자 발적으로 행하였으나 해당 행위가 공공의 이익에 기여하며, 그러한 행위를 하 던 중 재해가 발생한 경우에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
141) 김정수, 의료분쟁조정법 무엇이 문제인가?, 『의료와 법률 창간호』, 1996, 제13면 이하 참조.
4. 소결
에 해당된다고 할 것이다. 이에 불가항력 의료사고 보상은 사회보상의 성격으 로 이해되어야 한다.
하여 국가의 보호를 받는다.
⑥ 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.
제5장 각국의 재원분담모델 유형분석을 통한 합리적 재원분담모델 모색
각국의 무과실보상제도를 비교하여 불가항력 의료사고 보상제도에 적절한 재원조달모형에 대해 검토하고자 한다. 각국의 무과실보상제도는 개별 문화 및 경험뿐만 아니라 보건과 사회정책 틀의 차이에 따라 그 성격과 재원조달모 형의 유형이 다르다. 따라서 앞서 조사한 각국 제도의 재원조달모형을 일별하 고 재원부담주체를 결정하는 요인들에 대해서 알아보겠다. 또한 각국 제도의 특징 및 한계점을 통해 시사점을 도출하여 우리나라에 가장 적합한 재원조달 모델을 살펴볼 것이다.